וראו גם פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בעת"מ 38707-07-23 דנה ב. ואח' וילדיהם הקטינים נ' שר הפנים ורשות האוכלוסין (לא פורסם), בכל הנוגע לשיקול של חשיבות ההכרה בקשר האחאות, כמצוטט להלן בהמשך פסק הדין.
- המדינה טוענת לעניין סוגיית פיצול "פיצול הסטטוס" בין שתי הקטינות במשפחה, כי אין בסיס להעדיף את מניעת פיצול הסטטוס, במחיר של יצירת פיצול סטטוס מהותי בין האם הביולוגית - שמעמדה בישראל תלוי בהמשך קשר זוגי ומרכז חיים בישראל - לבין בתה הקטינה, כאשר מתן צו עשוי להביא לקבלת מעמד לקטינה בישראל.
- אין בידי לקבל טיעון זה. האפשרות שהמבקשת 1 לא תקבל מעמד קבוע בישראל ובסופו של דבר תיאלץ לעזוב את המדינה, היא בגדר תרחיש אפשרי בלבד. לא הונחה תשתית כלשהי על ידי המדינה ביחס לסיכוי ממשי להתממשות תרחיש זה (אשר נראה, על פני הדברים, נמוך כרגע), מעבר להיותו בגדר אפשרות תיאורטית. הכלל המשפטי קובע כי עדיף הוודאי על פני הספק ("שמא וברי - ברי עדיף"). במילים אחרות, מניעת מתן צו ההורות הפסיקתי בשלב זה תפגע באופן ודאי ומיידי בטובת הקטינה. לעומת זאת, אם יינתן הצו, ויתממש התרחיש שהמבקשת 1 תיאלץ לעזוב את הארץ, ספק אם הפגיעה בקטינה תהיה חמורה יותר מהפגיעה שתגרם לה אם הצו לא יינתן.
- בנוסף, במצב שבו לא יוכר קשר הורי רשמי בין המבקשת 2 לקטינה, באמצעות צו הורות פסיקתי, והמבקשת 1 תאלץ לעזוב את ישראל עם הקטינה, הקטינה תיגדע מהתא המשפחתי שלה, והמבקשת 2 לא תהיה בעלת מעמד משפטי לדרוש הסדרי קשר וביקורים במדינת מגוריהן החדשה של המבקשת 1 והקטינה, או להיות מעורבת בקבלת החלטות הנוגעות לקטינה. אין צורך להכביר מילים אודות התוצאות ההרסניות שיגזרו מכך עבור הקטינה.
- הנה כי כן, המענה של הענקת אפוטרופסות זמנית למבקשת 2, כפתרון ביניים, עד הגיע המבקשת 1 לשנה האחרונה בהליך המדורג, הוא מענה חלקי ביותר ורחוק מלספק, וטובת הקטינה היא כי ינתן צו הורות פסיקתי באופן מיידי, וללא כל השהיה.
דרישת התושבות - האם יש בה כדי להצדיק אי מתן הצו, חרף טובת הקטינה בנתינתו?
- המדינה סבורה כי אין להיעתר לבקשה דנן, וזאת בשל אי התקיימות דרישת התושבות והשלכת מתן צו ההורות שינתן, ככל ותיעתר הבקשה על מעמדה של הקטינה B, והיא מפנה לנימוקי הצוות הבין-משרדי, ומבקשת לראות בנימוקים כגוברים על כל שיקול אחר.
- אלא שבפסק דין ק' מ' ל' נדחו בדעת רוב מפי כב' השופט נ' שילה, אחד לאחד נימוקי הצוות הבין-משרדי, שעליהם מתבססת עמדת המדינה. הדברים פורטו גם בפסק הדין שניתן בהליך הקודם.
- כך, נדחה הנימוק שלפיו צו הורות פסיקתי שואב השראה מחוק אימוץ ילדים וחוק הסכמים לנשיאת עוברים. בית המשפט קבע שההיקש לחוקים אלו אינו במקומו. כב' השופט שילה נימק כי הרציונל לדרישת התושבות בחוקים אלו - יכולת עריכת בדיקות, והקצאת "משאב מוגבל" רק למי שיגדל את הילד בישראל - אינו חל במקרה של צו הורות פסיקתי. צו זה נועד להסדיר מצב עובדתי קיים של הורות, ולא מדובר באימוץ "קלאסי" או בהקצאת משאבים מוגבלים. ובלשונו: ".. ההיקש לחוק האימוץ ולחוק הפונדקאות בכל הנוגע לדרישת התושבות אינו במקומו. קיימת חשיבות שהקטין ובן הזוג המבקש את צו ההורות יהיו תושבי ישראל במובן זה שזה יהיה מקום מגוריהם הרגיל ואולם, אין צורך לתושבות קבע על פי דיני ההגירה, מאחר שכאמור, הרציונאל לדרישת התושבות שנקבעה בחוקים הנ"ל, לא מתקיים במקרה דנן" (פסקה 20 לפסק הדין של כב' הש' שילה).
- הנימוק שלפיו טובת הילד במניעת פיצול בין מעמדו בישראל לבין מעמד מבקש הצו בשל חשש שההורה שאין לו מעמד בארץ יורחק ממנה בעוד הקטין ישאר בה, נדחה אף הוא. נקבע כי טובת הקטינה בהכרה מיידית בהורות של המבקשת 1 דשם גוברת על החשש שאם היא תאלץ לעזוב את ישראל בעתיד ייגרם נזק. נזק זה, ככל שיתממש, יתרחש בין אם יינתן צו הורות ובין אם לאו. למעשה, אי מתן הצו עלול דווקא להוות זרז לניתוק קשר עקב היעדר מחויבות משפטית. כב' השופט שילה קבע: "... היתרון מבחינת טובת הקטינה בהכרה כבר כיום באימהותה של מ' גובר על הנזק שעלול להיגרם לקטינה אם בסופו של דבר מ' תאלץ לעזוב את ישראל. שהרי נזק זה ייגרם בין אם יינתן צו ההורות ובין אם לאו. מאידך, מתן צו ההורות כיום יעניק לקטינה מחויבות אמיצה המעוגנת בסטטוס של הורה מצד מ', ויימנע אף כרסום במעמדה ההורי ויתרונות אלו גוברים (פסקה 15 לפסק הדין של כב' הש' שילה).
- בית המשפט דחה גם את הנימוק שלפיו טובת הקטין במניעת פיצול סטטוס משפטי בענייננו, כך שבישראל יוכרו שני הוריו ובמדינת התושבות הוא יוכר כבנו של הורה אחד. בית המשפט קבע כי חשיבות רבה יותר ניתנת להכרה בהורות במדינה שבה הקטין מתגורר בפועל, ובה ההורות באה לידי ביטוי מעשי, ולא במדינה אחרת שבה הקטין אינו גר. ובלשון כב' השופט שילה: ".. קיימת חשיבות רבה להכרה בהורות של בן הזוג השני המשמש כהורה במדינה שבה הקטין נמצא בפועל, וטובתו זו גוברת על הנזק שעלול להיגרם לקטין אם במדינה אחרת שהוא כלל לא גר בה בפועל, ההורה הלא ביולוגי לא יוכר כהורה, וכי איזה נזק ייגרם לקטינה בענייננו אם ב... לא יכירו במ' כאמו? מה זה ישנה לקטינה שמתגוררת בפועל בישראל" (פסקה 12 לפסק הדין של כב הש' שילה; ההדגשה בקו תחתון במקור).
- גם הנימוק של מניעת "פורום שופינג", נדחה, מתוך הבנה כי ההכרה החשובה היא במקום המגורים בפועל של הקטין וההורים, ולא בחיפוש אחר מדינה שתאפשר צו שלא ניתן במדינת התושבות הפורמלית.
- הנימוק שעניינו בקושי במתן חוות דעת מקצועית ואיסוף מידע, נדחה אף הוא. כב' השופט שילה הכיר בכך כנימוק כבד משקל אם הקטין אינו מתגורר בישראל. אולם, באותו מקרה הקטינה והמבקשות מתגוררות בישראל, והמבקשת 1 דשם שהתה בארץ, במועד פסק הדין, למעלה מ-4 שנים, מה שמצדיק את האפשרות לבצע הערכה מלאה.
- לבסוף, נדחה בעניין ק' ל' מ' גם הנימוק בדבר חשש משימוש לרעה בהליך צו ההורות לצורך רכישת מעמד בישראל תוך עקיפת דיני ההגירה בישראל. כב' השופט שילה ציין כי במקרה כמו זה שנדון בפניו, שבו הקטין ממילא אזרח ישראלי מכוח ההורה הביולוגי הישראלי, אין בצו ההורות הפסיקתי כשלעצמו כדי להעניק מעמד. במקרים אלו, החשש לניצול לרעה פוחת או אינו קיים. נסיבות כאלו עמדו בפני בית המשפט דנן גם בהליך הקודם בין הצדדים דנן, כאמור. עם זאת, חשובה קביעתו הנוספת של בית המשפט בעניין ק' ל' מ' ולפיה: "ככל שהמדינה תחשוד שבן הזוג של ההורה הביולוגי הוא למעשה מתחזה ואינו בן זוג אמיתי המטפל בקטין כהורה וכל כוונתו היא רק לרכוש מעמד בארץ, היא רשאית לדרוש הגשת תסקיר וכן לחקור את בני הזוג ולהוכיח שמדובר למעשה במצג שווא שמטרתו רק עקיפת חוקי ההגירה. ברם, אין לקבוע כלל גורף שיחול על כל המבקשים צו הורות בגלל חשש שמיעוט מסויים ינסה לנצל לרעה מנגנון זה. יש לטפל נקודתית בחשודים בניצולו של ההליך לרעה ולא למנוע מהפונים בתום לב את האפשרות לקבל צו הורות (פסקה 6 לפסק הדין של כב' השופט שילה).
- בפסק הדין שניתן בהליך הקודם אימצתי (בענווה הראויה) את כל קביעותיו של כב' השופט שילה בעניין ק' ל' מ', ואין לי אלא לחזור על כך.
- המשיבה מפנה בטיעוניה לדברי כב' השופט סולברג בתיק בע"מ 802/21 שבגדרו הגישה המדינה בקשת רשות ערעור על פסק הדין בפרשת ק' ל' מ, כתמיכה לטענותיה, וזאת, הגם שטענתה בעניין זה נדחתה בפסק הדין שניתן בהליך הקודם, ואין לי אלא לחזור על הדברים.
- בטרם אביא את דבריו של כב' השופט סולברג, שאליהם הפנתה המשיבה, ראוי לציין כי כפי שנקבע בפסק הדין בהליך הקודם, הדיון וההכרעה של בית המשפט העליון בשאלת הצורך בקיום תושבות, כתנאי למתן צו הורות פסיקתי, התייתרו מאחר והמדינה הודיעה לבית המשפט העליון, כי שר המשפטים ושר הרווחה והביטחון החברתי החליטו לאמץ מדיניות עדכנית בסוגיית התושבות, ולפיה, המלצת רוב חברות הצוות המקצועי בנוגע לתנאי התושבות, על שני היבטיו, כאמור בהמלצות הצוות הבין-משרדי, תיוותר על כנה, וזו תהיה עמדת המדינה בהליכים השונים שעניינם במתן צו הורות פסיקתי, אך זאת, בכפוף לחריגים שיתאפשרו במקרים המתאימים. המדינה הודיעה בנסיבות אותו מקרה, כי היא מסירה את התנגדותה למתן צו ההורות הפסיקתי, משסברה שהמקרה נופל לגדר החריגים.
- על רקע האמור, בפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק ארז, היא ציינה כדלקמן: "... אין צורך להידרש כאן לכל פרטיה של עמדת המדינה, אשר יש להניח כי עוד תיבחן בערכאות. בהקשר הנוכחי, די לנו בכך שהמדינה אינה עומדת עוד על הגישה העקרונית השוללת באופן גורף מתן צו הורות פסיקתי כאשר אחד מבני הזוג אינו אזרח או תושב ישראל, אשר בשמה הוגשה הבקשה. המדינה אף הוסיפה והודיעה כי בנסיבות העניין הקונקרטיות, בחלוף רוב התקופה הנדרשת להליך המדורג לרכישת מעמד בישראל (של המשיבה 2) היא אינה מתנגדת עוד למתן צו הורות פסיקתי" (פסקה 17).
- כב' השופט נועם סולברג בפסק דינו את ההערה הבאה, שבה נתלית המדינה:
"הנה כי כן, עמדת כלל גורמי הממשלה כיום היא כי קיים כלל ברור ומפורש, שאינו מאפשר מתן צו הורות פסיקתי לכל באי-עולם, אך לצד זאת, קיימים גם חריגים ספציפיים, המתייחסים למקרים מתוחמים בלבד, שעשויים לאפשר אחרת. הווי אומר, על המבקש צו הורות פסיקתי לעמוד ב'דרישת התושבות', בדומה לזו הקיימת בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות. דרישה זו כוללת שני היבטים מצטברים: תושבות מהותית - על המבקש להיות אזרח או תושב קבע בישראל; תושבות מעשית - על המבקש להוכיח כי שהה בישראל במשך 3 מתוך 5 השנים שקדמו להגשת הבקשה, או במהלך 12 מתוך 18 החודשים שקדמו להגשת הבקשה. החריגים שתוארו בהודעת המדינה אמנם אינם טעונים הכרעה בנסיבות העניין, אך ברור כי אלה חריגים בלבד, שהיקפם מוגבל. דא עקא, מדברי חברתי יכול להשתמע כי היקפם של החריגים איננו מוגבל, והוא עתיד להתברר במקרים המתאימים בעתיד. מכך, מבקש אני להסתייג".