פסק דינו של בית הדין האזורי:
- בית הדין האזורי דחה את הבקשה לאשר את התובענה מהטעם שלא עומדת למערערים עילת תביעה אישית לכאורה, ומהטעם שאין מקום לאשר ניהול תובענה ייצוגית, כיוון שלא מתקיימים התנאים לאישור שנקבעו בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות. לנוכח האמור, לא מצא בית הדין האזורי מקום להידרש למחלוקת לעניין מעמדה של קופת חולים כ"עוסק" בהפעלת תכנית שב"ן.
- תחילה בחן בית הדין האזורי האם עומדת למערערים עילת תביעה אישית בשל הפליה. בית הדין הסביר כי הפרוצדורה הרפואית השנויה במחלוקת בין הצדדים, "תרומת ביצית", היא פרוצדורה שבה נשאבת ביצית מגופה של תורמת, בהליך הכרוך בטיפולים הורמונליים ובסיכונים שונים, על מנת שהביצית תופרה מחוץ לגופה של התורמת ותושתל ברחמה של אישה אחרת. כאשר מדובר בתרומת ביצית לגבר שמבקש לגדל את צאצאו במשפחה שאין בה אישה, הליך תרומת הביצית הוא השלב הראשון, הדורש השלמה בהליך של פונדקאות. בית הדין האזורי עמד על כך שתרומת ביצית ופונדקאות הן טכנולוגיות רפואיות שמעוררות שאלות אתיות מורכבות, בשל ההיבטים הרפואיים, המשפטיים, הפסיכולוגים והסוציולוגיים השלובים בתהליכים אלה שבהם אישה בריאה מעמידה את גופה ואת פוריותה לשימושם של אחרים, בדרך כלל תמורת תשלום. השימוש בטכנולוגיות אלה מערב אינטרסים מתנגשים, ורבות נכתב על המחיר שמשלמות נשים אשר מסכנות את בריאותן, לעתים קרובות על רקע מצוקה כלכלית, על מנת לאפשר לאחרים לממש את שאיפתם להורות ביולוגית, ועל הזהירות הנדרשת בכל הנוגע להתוויית כללים משפטיים אשר יסדירו את השימוש בטכנולוגיות רפואיות אלו, תוך שמירה על איזון בין הרצון לאפשר הורות לנשים עקרות או לגברים שאינם מקיימים תא משפחתי עם אישה, לבין הרצון שלא להפוך נשים קשות יום ל"מכונות רביה".
- לגישתו של בית הדין האזורי, "אין חולק" כי מציאת נקודת האיזון הראויה מחייבת מדיניות שתגביל את הזכאות להתקשר בהסכמי פונדקאות ובתרומת ביצית רק למקרים שמצדיקים זאת מבחינה רפואית או אחרת. זאת, מתוך הבנה כי ככל שמעגל הזכאים להתקשר עם פונדקאית מתרחב וכולל קבוצות נוספות, ההרחבה לעולם צופה פני הרחבה נוספת. כך, מתן גישה לגברים הומוסקסואלים שאינם סובלים מבעיה רפואית כלשהי, לא מן הנמנע כי תפתח את הפתח גם לנשים שאינן סובלות מבעיה רפואית אקוטית המונעת מהן לשאת הריון, אשר עשויות למצוא את הפונדקאות כפתרון רצוי ועדיף, באופן שעלול לפגוע בנגישות לפונדקאות דווקא של הקבוצה המקורית שלה ביקש המחוקק להושיט סעד.
- בית הדין האזורי הדגיש כי במשך שנים, חוק תרומת ביציות כמו גם חוק הפונדקאות נקטו בגישה מצמצמת מאד, ופורשו כמאפשרים תרומת ביציות והליך פונדקאות בישראל למטרת הולדה, תוך מתן עדיפות ברורה לנתרמת שהיא אישה, תושבת ישראל, שאינה מסוגלת בשל בעיה רפואית להתעבר מביצית שבגופה. החוק וכפועל יוצא מכך סל שירותי הבריאות הקנו לאישה זכאות לתרומת ביצית גם מקום שהיא נדרשת להיעזר בפונדקאית, אך זאת רק במקרי קצה, שבהם לאישה בעיה רפואית המונעת פריון, כאשר הביצית הנתרמת הופרתה מזרע בן זוגה, וזאת בהתאם לתנאים ולמכסות שנקבעו בסל שירותי הבריאות. בשלב מאוחר יותר הוגדל מעט מעגל הזכאים ונפתחה האפשרות להיעזר בהליכי פונדקאות גם לנשים רווקות (אשר לא נדרשו לתרומת ביצית). אולם, עד שנת 2021, דהיינו בכל המועדים שבהם בוצעו הליכי תרומת ביצית מושא ההליך, נאסר על גברים ללא בת זוג להתקשר בהסכם פונדקאות בישראל, ורק אישה שאיננה כשירה לשאת היריון מטעמים רפואיים הייתה רשאית להתקשר עם אישה אחרת בהסכם פונדקאות. הבחנה דומה הייתה קיימת גם בחוק תרומת ביציות, ובהתאם להוראות הדין בסל שירותי הבריאות נקבע כי מימון הליכים של תרומת ביצית יינתן לנשים הסובלות מבעיה רפואית בלבד. במקביל, גם תכניות השב"ן של קופות החולים הקנו זכאות לתרומת ביצית בחו"ל למבוטחות נשים, וזאת מתוך תפיסה שהייתה מקובלת אותה עת כי אין מדובר באפליה אסורה אלא בהעדפה מותרת, מתוך הכרה באינטרסים המיוחדים לאותה קבוצה מצומצמת של נשים הסובלת מעקרות.
- בית הדין האזורי ציין כי בית המשפט העליון דחה בעבר עתירות שבמרכזן עמדה הטענה כי החקיקה המסדירה הליכי פונדקאות ותרומת ביציות נגועה בהפליה, והפנה לבג"ץ משפחה חדשה. פסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס שינה את המצב המשפטי, ונפסק בו כי הוראות חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות המחריגות מתחולתם גברים יחידים ובני זוג מאותו מין פוגעות בזכותם להורות ובזכותם לשוויון של גברים יחידים וגברים בני זוג מאותו מין. בית הדין האזורי הדגיש כי בקביעת הסעד שניתן בבג"ץ ארד-פנקס לא נעלמה מעיני בית המשפט העליון העובדה שמדובר בשינוי מהותי של המצב המשפטי הקיים, בביטול סעיפי חוק מטעמים חוקתיים על רקע "חלוף העיתים" ובשים לב ל"תמורות חברתיות שחלו", וכן כי פסק הדין משנה את ההלכה שנקבעה בבג"ץ משפחה חדשה. עוד ציין בית הדין האזורי כי על אף שיש אמירות בפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס שלפיהן יש להשוות את הנגישות של גברים להליכי פונדקאות, בפועל היקף ההשוואה לא בואר. כמו כן, בפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס הבהיר בית המשפט העליון כי בכל הנוגע לפגיעה בזכות להורות עניינו של ההליך היה בחופש להתקשר בהסכם פונדקאות, להבדיל משאלת מימון השירות, דהיינו בעקרון חופש ההתקשרות התלוי ברצון הצדדים להסכם, ולא טמונה בפסיקה חובה כלשהי של הציבור או של צד ג'.
- מכל מקום, בהליך זה בית הדין אינו נדרש לשאלה האם משמעות ההלכה שנפסקה בבג"ץ ארד-פנקס היא שיש להשוות את המשאבים הציבוריים המושקעים בפתרון בעייתן של נשים עקרות לאלה שיוקצו לפתרון בעייתם של גברים שאינם בזוגיות עם אישה ושאינם מעוניינים בהורות משותפת, או אם יש להשית את מימון השוויון על קופות החולים או על גורם אחר. זאת, כיון שבמועדים הרלוונטיים להליך ההלכה הנוהגת הייתה זו שנקבעה בפסק הדין בעניין משפחה חדשה, אשר מצא כי מתן עדיפות לנשים עקרות על רקע המצוקה הנפשית והחברתית ממנה הן סובלות איננה ראויה לגינוי. במועדים הרלוונטיים לתביעה, לנוכח הפסיקה בבג"ץ משפחה חדשה, שלפיה בקשר להליך פונדקאות המחוקק קבע הסדר ספציפי ומצומצם בכוונת מכוון על מנת ללמוד את השלכות הליך הפונדקאות, באופן שנתן עדיפות בגישה לפונדקאות לקבוצה מצומצמת של נשים עקרות, על פי התפיסות שהיו מקובלות אותה עת, ושעה שסל הבריאות העניק טיפולי תרומת ביציות לנשים בלבד, לא הייתה כל מניעה כי קופות החולים יאמצו את קבוצות ההבחנה והשוויון שנקבעו בחקיקה ובסל שירותי הבריאות, ויחילו אותן הבחנות גם בהקצאת משאבים רפואיים במסגרת תכניות השב"ן. אמנם, במסגרת תכנית השב"ן היה ניתן להרחיב את סל השירותים ולממן טיפולי תרומת ביצית בחו"ל גם לגברים, בהתאם לשיקול דעתן של הקופות ולתחשיביהן. אולם, הקופות לא היו מחויבות לעשות כן, והיו רשאיות להשתמש במשאביהן למימון טיפולים רפואיים אחרים לטובת כלל חבריהן.
- לנוכח האמור גם אין ממש בתביעה לפיצוי בגין נזק לא ממוני, ובהקשר זה יש להזכיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז [ת"א 33813-07-20 איתי פנקס ארד ואח' נ' מדינת ישראל (16.5.2023)] אשר דן בטענות דומות ולא מצא מקום לפסוק פיצוי למי שטענו שנגרם להם נזק לא ממוני בשל החקיקה המפלה עד לביטולה בבג"ץ ארד-פנקס.
- על יסוד כל האמור קבע בית הדין האזורי כי לא עומדת למערערים עילת תביעה בקשר לטיפולי תרומת ביצית בחו"ל שבוצעו על ידם לפני הגשת הבקשה ולפני הפסיקה בבג"ץ ארד-פנקס.
- מעבר לאמור, קבע בית הדין האזורי כי גם אילו עמדה למערערים עילת תביעה אישית, הרי שבנסיבות העניין אין מקום לאשר את הדיון בהליך במסגרת של תובענה ייצוגית, וזאת בשים לב למהות העניין שבמחלוקת ולמעמדן הציבורי של הקופות כמוסד שאיננו למטרות רווח, מנימוקים שיפורטו להלן.
- התכלית הציבורית של האפשרות לנהל תובענה ייצוגית היא בעיקר ככלי הרתעתי, וככזו ראוי לעשות בה שימוש בעיקר כנגד נתבעים שפעלו בחוסר תום לב על מנת להונות את הציבור, ברשלנות או בחוסר סבירות. לפיכך נפסק כי בעת אישור תובענה ייצוגית נדרשת זהירות, אשר מתחייבת מההגנה על עניינו של נתבע שפעל בתום לב, לבל יינזק יתר על המידה. אמות המידה להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט באישור תובענה ייצוגית נקבעו בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, ובכלל זאת היות תובענה ייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
בענייננו, ממכלול הנסיבות עולה כי הקופות פעלו בתום לב ובסבירות בגיבוש תכניות השב"ן שלפיהן הקצאת המימון לתרומת ביצית בחו"ל תיוחד לנשים הסובלות מבעיות פוריות בלבד, וזאת מתוך הסתמכות על המצב המשפטי כפי שהיה אותה עת, על ההבחנות שהיו במתן שירותים בסל הבריאות בהתאם לחוק ביטוח בריאות, כמו גם על אישור בזמן אמת שנתן משרד הבריאות לתכניות השב"ן.