בנוסף, קופות החולים פועלות כתאגידים ללא כוונת רווח ותכניות השב"ן מופעלות במסגרתן כקופה סגורה, שבה נדרש איזון בין ההכנסות מדמי חבר לבין ההוצאות על שירותים רפואיים שניתנים לחברים בתכנית השב"ן. בין היתר, הכנסת שירותים לשב"ן מושפעת גם מאומדן מספר המשתמשים בשירות, ולא דומה שירות שמיועד לקבוצה מצומצמת לשירות שמיועד לקבוצה רחבה. לא מן הנמנע, כי אילו מלכתחילה סברו הקופות כי במסגרת תכנית השב"ן יהיה עליהן לממן תרומת ביציות בחו"ל לא רק למספר מצומצם של נשים עקרות אלא גם לקבוצות גדולות נוספות, השירות לא היה נכלל כמות שהוא בתכנית השב"ן. מנגד, אפשר כי הכללת השירות של תרומת ביציות בחו"ל לגברים היה גורם לגריעת שירות רפואי אחר מתכנית השב"ן או להעלאת סכום דמי החבר. בנוסף, המערערים לא עמדו בחובה לבקש אישור למימון השירות מראש ולא בדיעבד.
- בית הדין האזורי הדגיש כי אינו קובע שלעולם לא יהיה נכון לאשר תביעת פיצוי בגין הפליה בהקצאת שירותים בתכנית שב"ן במצב צופה פני עבר, או כי הדרך היחידה לבחון טענת הפליה בתכנית שב"ן היא בתקיפה ישירה של החלטת הגורם המאשר, כלומר נקיטת הליך מנהלי כנגד משרד הבריאות. אולם, בנסיבות העניין, בשים לב למהות השירות שבמחלוקת ולחידוש בעצם האפשרות להקצותו לגברים, כמו גם החדשנות בטענה כי הקופות נדרשות לממן שירות רפואי שאינו נעוץ במגבלה פיסיולוגית של המבוטח, אין מקום לאפשר תקיפה עקיפה בדיעבד.
- סיכומו של דבר: בית הדין האזורי קבע כי הטכנולוגיות הרפואיות מושא הליך זה ושאלת האופן שבו יוקצו לציבור עומדות מזה שנים רבות בליבה של מחלוקת ציבורית, ונדרשו אליהן ועדות ציבוריות, ערכאות משפט, ואנשי אקדמיה מתחומים שונים. מחד, קיומם של שינויים בתפיסות חברתיות אפשר שמצדיקים את הגדלת השימוש בטכנולוגיות הרפואיות ופתיחתן לקבוצות נוספות של זכאים, ומאידך נדמה כי גם בית המשפט העליון סבר כי נדרש דיון ציבורי נוסף בעניין וטרם נאמרה המילה האחרונה בסוגית הקצאת המשאבים להבדיל מביטול האיסור על התקשרות בהסכם פונדקאות. בהקשר זה ציין בית הדין האזורי כי מעמדת המדינה עולה כי משרד הבריאות עדיין לא גיבש עמדה ברורה ולא הנחה את קופות החולים כיצד לפעול, ואף לא הוברר האם מימון טיפולים מסוג זה צריך שיהיה מוטל על קופות החולים. בנסיבות אלה, אין מקום להחיל קביעות נורמטיביות עדכניות שעניינן הפליה ושוויון באופן רטרואקטיבי תוך פגיעה בהסתמכות הקופות.
- לנוכח כל האמור לעיל, נדחתה בקשת המערערים לאישור תובענה ייצוגית, ללא צו להוצאות.
תמצית טענות הצדדים בערעור
- בטרם נפרט את טענות הצדדים נציין כי הצדדים, ובעיקר הקופות, העלו טענות שמקומן להתברר במסגרת הדיון בתובענה לגופה (ככל שתאושר הבקשה לאישור) ולא בשלב זה של אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. על כן, לא נידרש ולא נדון בכל טענות הצדדים שהועלו לפנינו, והדיון יתמקד בטענות הדורשות הכרעה בשלב זה של ההליך.
- בתמצית, המערערים טענו כי מקל וחומר לפסיקה בבג"ץ חיון, הקופות הן בגדר "עוסק" במתן שירותים על פי תכנית השב"ן, ועל כן התובענה שהוגשה היא בהתאם לפרט 1 ופרט 7 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות; מדיניות הקופות, בסירובן ליתן למבוטחים גברים ובמיוחד לבני זוג מאותו מין החזר בעד תרומת ביצית בחו"ל נגועה בהפליה פסולה ואינה בגדר הבחנה מותרת, וקביעתו של בית הדין האזורי מנוגדת לפסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס; מתקיימים כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית בהתאם לסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות; למערערים עילת תביעה אישית כנגד הקופות, ולחלופין ניתן להורות על החלפת התובע המייצג.
- מטבע הדברים, הקופות העלו טענות זהות או דומות, ולכן טענותיהן מובאות יחדיו. בהמשך, ככל שטענה זו או אחרת רלוונטית לנסיבות ההליך כנגד קופה זו או אחרת בלבד, נתייחס לטענות אלה בנפרד.
- בתמצית, הקופות טענו כי בהפעלת תכנית השב"ן הן ממלאות תפקיד על פי דין, ועל כן אין הן בגדר "עוסק", וכפועל יוצא מכך לא ניתן להגיש נגדן תובענה ייצוגית בעילות על פי פרט 1 ופרט 7 לתוספת השנייה לחוק; אין כל פסול בהסדר שנקבע בתקנון שב"ן שלפיו החזר בעד תרומת ביצית מחו"ל ניתן רק לנשים, ואין מדובר בהפליה פסולה כי אם בהבחנה מותרת, המבוססת על השוני הביולוגי בין נשים לבין גברים, והצורך הרפואי של נשים הזכאיות להחזר על פי תכנית השב"ן שאינו מתקיים בגברים; אין סתירה בין קביעתו של בית הדין האזורי לבין הפסיקה בבג"ץ ארד-פנקס, שכן פסק הדין בבג"ץ ארד-פנקס עניינו בזכות הגישה של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין להליכי פונדקאות ותרומת ביצית בישראל, להבדיל מהזכות למימון הליכים אלה; לא מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות; למערערים אין עילת תביעה אישית, ואין מקום להורות על החלפת תובע מייצג בנסיבות שבהן היה ברור מלכתחילה שלמערערים אין עילת תביעה אישית.
דיון והכרעה
- דיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מחייב לבחון תחילה אם עילות התביעה, או חלקן, נכללות בפרטים המנויים בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, שכן בהתאם לסעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית אם עילת התביעה אינה כלולה בתוספת השנייה לחוק. ככל שהבקשה צולחת את מבחן העילה, יש לבחון אם מתקיימים התנאים המצטברים הנוספים לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
- התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה (סעיף 8)(א)(1) רישא לחוק);
- יש אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) סיפא לחוק);
- תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת (סעיף 8(א)(2) לחוק);
- קיים יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיף 8(א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק).
התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק הם תנאים מצטברים, אולם על פי הוראות סעיף 8(ג)(1), בית משפט רשאי לאשר תובענה כייצוגית גם אם לא התקיים תנאי מהתנאים שבסעיפים 8(א)(3) או 8(א)(4) לחוק, אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם באמצעות צירוף או החלפה של תובע מייצג או בא כוח מייצג, או בכל דרך אחרת [רע"א 7110/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' עו"ד ירון שגב (3.10.2017)].