עתצ (ארצי) 5797-10-24 איתי פנקס ארד – מכבי שירותי בריאות - חלק 7

בנוסף, בהתאם לסעיף 4(א)(1) לחוק, רק אדם "שיש לו עילה בתביעה", כלומר אדם שיש לו עילת תביעה אישית, רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית.  אולם, אם כל התנאים מתקיימים אך התובע אינו בעל עילת תביעה אישית, בית הדין רשאי לאשר את התובענה תוך החלפת התובע המייצג או במקרים המתאימים לאפשר הוספת תובע מייצג בנוסף לתובע מבקש בקשת האישור [רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (5.7.2021)].

40. אשר לאופן בחינת התקיימות התנאים לאישור נפסק כי -

"על בית הדין לבחון את התקיימות התנאים הקבועים לחוק 'במידת הסבירות הראויה' ו'באופן לכאורי בלבד'.  אין נדרש כי תוכח התובענה, אלא די בכך שבית הדין ישתכנע כי קיים סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה.  בחינת הבקשה תעשה בשים לב ל'תכליות החוק, הכוללות הגנה הן על האינטרסים של תובעים פוטנציאליים והן על האינטרסים של נתבעים פוטנציאליים, ולאזן ביניהן - 'למנוע אישורן של תובענות סרק, וזאת מבלי להרתיע תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות צודקות'.  מלאכת האיזון נעשית במסגרת בחינת התקיימותם של התנאים לאישור התובענה כייצוגית.' (ע"ע (ארצי) 26328-09-14 הראל חברה לביטוח בע"מ - תותי אשבל (3.12.2019) [עתירה לבג"צ נדחתה ראו: בג"ץ 3420/20).

בר"ע (ארצי) 40771-09-21 המסלול האקדמי המכללה למינהל מיסודה של הסתדרות הפקידים בתל אביב חברה לתועלת הציבור - דנה שגב (17.5.2022); עתירה לבג"ץ נדחתה [בג"ץ 4203/22 דנה שגב נ' בית הדין הארצי לעבודה (7.7.2022)].

נקדים ונאמר כי לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק על יסוד אמות המידה המפורטות לעיל לאישור תובענה ייצוגית, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, וכי יש לקבל את בקשות המערערים לאשר את התובענות כתובענות ייצוגיות.

האם ניתן להגיש תובענה ייצוגית כנגד הקופות בעילות שנטענו בבקשה לאישור?

41. המערערים טענו כי התובענה נכללת בפרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, שכן בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ חיון גם ביחס לשירותים שניתנים מכוח סל הבריאות הקופה היא "עוסק" והדברים נכונים מקל וחומר ביחס לשירותים שניתנים מכוח תכנית השב"ן; התובענה נכללת בפרט 7 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, שכן על פי סעיף 28א לחוק זכויות החולה רואים את הפרת הוראת סעיף 4 לחוק זכויות החולה גם כעוולה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים, התשס"א - 2000 (להלן - חוק איסור הפליה).
42. לטענת הקופות, לא ניתן להגיש נגדן תובענה ייצוגית בעילות שפורטו בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, כיוון שבמתן השירותים מושא ההליך הן לא פועלות כ"עוסק", ולא נקבע כך בבג"ץ חיון; לנוכח העובדה שתכנית השב"ן אינה תכנית המניבה רווחים לקופות, אלא מופעלת כ"קופה סגורה", והקופות אינן רשאיות להשתמש בכספים המצטברים בה, בהפעלת תכנית השב"ן הקופות אינן בגדר "עוסק", אלא הן מפעילות אותו כחלק מהתפקיד הציבורי שהן ממלאות על פי דין, מתן שירותי בריאות לתושבי המדינה; יש שוני מהותי בין עניינה של בקשה זו לבין העניין שנדון בבג"ץ חיון - השבת סכומי השתתפות עצמית שנטען כי נגבו שלא כדין; יש להקיש לעניין זה מפסק הדין בעניין שמול [ע"א 887-19 שמול נ' שירותי בריאות כללית (21.11.2022)], שקבע כי קופת חולים אינה בגדר "עוסק" לעניין עריכת מחקרים קליניים.
43. כאמור, המערערים הגישו את התובענות הייצוגיות נגד הקופות בעילות אלה:
    • פרט 1 לתוספת השנייה לחוק - תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו;
    • פרט 7 לתוספת השנייה לחוק - תביעה בעילה לפי חוק איסור הפליה;
    • פרט 9(1) לתוספת השנייה לחוק - תביעה בעילה לפי פרקים ד', ה' או ה'1 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות;

הדיון בערעור התמקד בשתי עילות התביעה הראשונות, ובשאלה האם הקופות הן בגדר "עוסק" בהפעלת תכנית השב"ן, וכעולה מטיעוני המערערים נראה כי זנחו את עילת התביעה השלישית.  מכל מקום, כאשר קיימות עילות תביעה חלופיות המבקשות לבסס סעד זהה, בית הדין אינו נדרש לברר את כולן בשלב הדיון בבקשת האישור וניתן להסתפק באישור התובענה כייצוגית באחת מן העילות שנטענו [עת"צ (ארצי) 47765-01-23 ריינר - לאומית שירותי בריאות, (7.9.2025), פסקה 87 וההפניות שם].

44. כאמור, על פי סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה..." רשימת העניינים שבקשר אליהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית היא "רשימה סגורה", ולא ניתן להגיש תובענה ייצוגית בעניין שאינו כלול בה [ע"א 4110/18 פלונית נ' קדימה מדע חינוך לחיים בע"מ (7.11.20); בג"ץ חיון, סעיף 43 לחוות דעתה של השופטת ברון; סעיפים 1, 3 - 4 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף]. עוד נקבע בבג"ץ חיון על דעת כל השופטים כי הפרטים השונים בתוספת השנייה "אינם מוציאים זה את זה, ושטענה לתחולת אחד מהם איננה שוללת את האפשרות לנהל תובענה ייצוגית על בסיס פרט אחר" (בג"ץ חיון, סעיף 6 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף), וכפועל יוצא מכך דחיית האפשרות להתבסס על פרט אחד מהם אינה מונעת את האפשרות להתבסס על פרט אחר (בג"ץ חיון, סעיף 7 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף).  כמו כן נפסק על דעת כל השופטים כי גישה עקרונית זו חלה גם כאשר התביעה היא כנגד רשות.  על כן, גם אם התביעה הייצוגית מוגשת כנגד "רשות" כהגדרתה בחוק תובענות ייצוגיות, ניתן להגיש כנגדה תביעות לא רק מכוח פרט 11 אלא גם מכוח פרטים אחרים (פרט 1 ביחס לפעילות כעוסק; פרט 7 במקרה של הפליה; פרט 8 במקרה של הפליה בעבודה; פרט 9 במקרה של הפרת חובת ההנגשה) ועוד (בג"ץ חיון, סעיף 8 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף; סעיף 43 לחוות דעתה של השופטת ברון).
45. אשר למעמדה של קופת חולים כ"רשות" נחלקו הדעות בבג"ץ חיון. לפי חוות דעת הרוב, מפי השופט גרוסקופף שאליה הצטרף השופט (כתוארו דאז) עמית, אין מקום לסווג באופן גורף את קופות החולים כ"רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות, אלא יש לבחון אם מדובר ב"רשות" בהתייחס לפעולה הקונקרטית מושא התובענה הייצוגית.  דהיינו, יש לבחון האם "הפעולה אותה ביצעה קופת החולים היא בגדר 'מילוי תפקיד ציבורי על פי דין' לצורך ההגדרה המנהלית, דהיינו לצורך הפעלת הסמכות המנהלית ולצורך החלת ההגנות הקבועות בחוק תובעות ייצוגיות" (סעיף 22 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף).  מנגד, השופטת ברון סברה כי קופות החולים הן בגדר "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות (סעיפים 31 - 34 לחוות דעתה של השופטת ברון).
46. הפעולה הקונקרטית שנדונה במסגרת בג"ץ חיון הייתה גביית דמי השתתפות עצמית. לדעת השופטת ברון, דמי ההשתתפות העצמית הנגבים על ידי הקופות אינם תשלום חובה אלא "מחיר", וכפועל יוצא מכך לא חל פרט 11 לתוספת השנייה, ויש לבחון את השאלה האם בגביית דמי השתתפות עצמית פועלות קופות החולים כ"עוסק", שאז (ורק אז) ניתן לנהל נגדן הליך של תובענה ייצוגית מכוח פרט 1 לתוספת השנייה (סעיפים 35 עד 44 לחוות דעתה של השופטת ברון).  לגישת השופט גרוסקופף, הפעילות של גביית דמי השתתפות ביחס לציוד מתכלה שסופק במסגרת סל הבריאות אינה יכולה להיחשב כ"מילוי תפקיד ציבורי על פי דין", ועל כן קופות החולים אינן בגדר "רשות" בהתייחס לפעולה קונקרטית זו.  מעבר לכך, גם אם יש להתייחס לא לעצם פעולת הגביה אלא למכלול הפעולה של אספקת הציוד הרפואי המתכלה, הרי שקופת החולים אינה יכולה להיחשב כמי שפועלת "למילוי תפקיד ציבורי על פי דין" במסגרת יחסיה עם מבוטחיה.  לנוכח האמור, יש לבחון אם ניתן לאשר את התובענות הייצוגיות שהוגשו כנגד הקופות לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק, דהיינו אם הקופות פעלו כ"עוסק" (סעיף 22 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף).  להשלמת התמונה נציין כי בקשה לקיום דיון נוסף בפסק הדין שהגישו קופות החולים נדחתה [דנג"צ 5701/21 מכבי שירותי בריאות נ' בית דין הארצי לעבודה (27.4.2022)].
47. שאלת מעמדן של הקופות כ"עוסק" בפעולה של גביית דמי השתתפות עצמית עודנה תלויה ועומדת, הן בבית המשפט העליון והן בבית דין זה, כמפורט להלן:
    • עניין דובין - בעניין דובין נבחנה פעולה של גביית דמי השתתפות עצמית מחולים כרוניים וחולים במחלות קשות, בעד שירותים הניתנים במסגרת "סל מכבי" או החלטת ועדת חריגים, ואינם כלולים בסל הבריאות הבסיסי על פי חוק ביטוח בריאות. בהחלטת בית המשפט המחוזי נקבע כי מקל וחומר לנפסק בבג"ץ חיון אין לראות בקופת חולים מכבי "רשות" לעניין זה, ויש לראות את בקשת האישור ככזו שהוגשה לפי פרט 1 לתוספת השנייה, וניתן לראות במכבי כמי שמעניקה שירותי בריאות לחבריה כ"עוסק" כשהיא גובה השתתפות עצמית מחבריה, בעד שירותי סל מכבי. מדובר בגביה הנכנסת לקופת מכבי ולא למדינה, ומכבי אינה יכולה להיחשב בעניין זה כמי שממלאת תפקיד ציבורי על פי דין [ת"צ (ת"א) 16985-05-12 אלה דובין - מכבי שירותי בריאות (23.10.2022)].  על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, שעדיין תלויה ועומדת (רע"א 8858/22).
    • עניין חיון - בהמשך לפסק הדין בבג"ץ חיון, קבע בית הדין האזורי כי הקופות הן בגדר "עוסק" בקשר לפעולות גביית דמי השתתפות עצמית עבור שירותי בריאות הקבועים בסל הבריאות [חב"ר 35534-06-11 חיון - מכבי שירותי בריאות (11.1.2024)]. על החלטה זו (המתייחסת לארבעה הליכים בבית הדין האזורי) הוגשו בקשות רשות ערעור, שבשלב זה הדיון בהן הושהה מטעמי כיבוד ערכאות ולנוכח האפשרות כי להחלטת בית המשפט העליון ברע"א 8858/22 עשויה להיות השלכה כזו או אחרת על ההליכים (החלטה מיום 30.9.2024 בבר"ע 43451-01-24 המתייחסת לכל בקשות רשות הערעור על החלטת בית הדין האזורי בעניין חיון).
    • עניין רבינוביץ - בעניין רבינוביץ [עת"צ 57766-03-24 פנחס רבינוביץ - לאומית שירותי בריאות] תלוי ועומד בבית דין זה ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב [ת"צ 11522-05-21 רבינוביץ - לאומית שירותי בריאות (26.2.2024)], במסגרתו נדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה גביית דמי השתתפות עצמית מחולים במחלות כרוניות ובמחלות קשות, מהטעם ש"קופות החולים (לא בכובען כשב"ן) אינן בגדר 'עוסק' על פי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות" (ההדגשה הוספה - ל.ג.). גם הדיון בערעור זה הושהה בשלב זה עד להכרעת בית המשפט העליון ברע"א 8858/22.
48. שאלת מעמדן של קופות חולים כ"עוסק" בקשר לפעולה של גביית דמי השתתפות עצמית נבחנה בע"ע (ארצי) 71026-09-16 שלמה אליהו - קופת חולים לאומית (15.8.2023) (להלן - עניין שלמה], אולם בסופו של יום לא הוכרעה, כיוון שהכרעה בה לא הייתה דרושה להכרעה בערעור, שנדחה מטעמים אחרים. עתירה לבג"ץ על פסק הדין בעניין שלמה נדחתה [בג"ץ 7600/23 שלמה נ' בית הדין הארצי לעבודה (17.12.2023)[.  לקביעות בעניין שלמה הרלוונטיות להכרעה בערעור נתייחס בהמשך.
49. בענייננו, השאלה העומדת להכרעה היא האם הקופות הן בגדר "עוסק" במסגרת פעילותן בשב"ן, דהיינו במתן שירותי בריאות נוספים שאינם חלק מסל הבריאות הבסיסי על פי חוק ביטוח בריאות. שאלה זו עלתה לדיון בעת"צ (ארצי)
    57928-01-21 פלונית - מכבי שירותי בריאות (8.10.2023, הותר לפרסום ביום 28.2.2024)], שבו נדונה הוראה בתקנון תכנית השב"ן של הקופה.  נפסק, כי לנוכח העובדה שמכבי לא טענה כנגד ראייתה כ"עוסק" על פי פרט 1 לתוספת השנייה בתגובתה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית או בשלבים אחרים של ההתדיינות, והטענה הועלתה רק בשלב מאוחר מאד של ההתדיינות, מכבי אינה רשאית להעלות טענה זו במסגרת אותו הליך, וזאת מבלי לפגוע בטענותיה בהליכים אחרים.  שאלת מעמדן של הקופות כ"עוסק" בכובען כמפעילות תכנית השב"ן עלתה גם בעת"צ (ארצי) 3090-06-23 כפיר ספיר - ש.ל.ה.  שירותי רפואה (29.7.2024) (להלן - עניין כפיר ספיר), אולם בית דין זה לא נדרש להכריע בה במסגרת אותו הליך ובחר שלא להביע עמדה, לכאן או לכאן.  גם בבר"ע (ארצי) 24304-12-23 מכבי שירותי בריאות - גרטש (11.5.2025) לא נדרש בית הדין להכריע בעניין זה, לנוכח מסקנתו כי יש לדחות את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מטעמים אחרים.  עתירה לבג"ץ שהוגשה על פסק הדין נדחתה (בג"ץ 4666-07-25).
50. כאמור, על פי הנפסק בבג"ץ חיון יש לבחון אם קופת חולים היא בגדר "עוסק" על פי חוק הגנת הצרכן, וכפועל יוצא מכך אם ניתן להגיש נגדה תובענה ייצוגית על פי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, על רקע הפעולה הקונקרטית מושא הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. על קביעה זו חזר בית המשפט העליון בע"א 6549/19 פלונית נ' מכבי שירותי בריאות (12.9.2022), בקבעו כי השאלה אם הקופה פעלה כ"עוסק" צריכה להיבחן "על רקע הנתונים הקונקרטיים" וכי "מדובר בשאלה מעורבת של דין ועובדה".
51. בענייננו, השאלה העומדת להכרעה היא האם הקופות הן בגדר "עוסק" בהפעלת תכניות השב"ן. על מהותה של תכנית השב"ן עמד בית דין זה בהרחבה בעניין כפיר ספיר באומרו:

"כפי שכבר נקבע: 'מערכת הבריאות מורכבת משלוש מערכות משלימות, או שלושה נדבכים: הנדבך הראשון הוא סל הבריאות הממלכתי, הנדבך השני הוא תוכניות השב"ן והנדבך השלישי הוא ביטוחים מסחריים-פרטיים...  בתמצית, על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, האחריות על מתן שירותי מערכת הבריאות הציבורית מוטלת על קופות החולים, וכל תושבי המדינה זכאים לסל שירותי בריאות כקבוע בחוק ובתוספת לחוק.  רובד זה מעניק אפוא ביטוח בריאות אוניברסלי במסגרת קופות החולים.  תכניות השב"ן מאפשרות למטופל לקבל תרופות ושירותים נוספים שאינם כלולים בסל הבריאות, בבחינת שדרוג של שירותי הרפואה הנכללים בסל הבריאות הממלכתי.  מקורות המימון של תכניות השב"ן הם דמי החבר המשולמים על ידי מבוטחי הקופה שמצטרפים לתכנית, וכן דמי ההשתתפות הנגבים בעת מימוש הזכאות.  הפוליסות המסחריות - שוק שבמסגרתו נגבות פרמיות שנתיות במליארדי שקלים מדי שנה - הן בבחינת ביטוח בריאות פרטי, ומאפשרות מתן שירותים רפואיים מעבר לאלו הניתנים בסל הבריאות הממלכתי ובתוכניות השב"ן.  נדבך זה של ביטוחים מסחריים משלים לעיתים את שני הנדבכים האחרים, ולעיתים חופף אותם' (מתוך בג"ץ 1393/16 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' כנסת ישראל (6.5.19), סעיף 4).