השיקול השני שיש להביא בחשבון נובע מבעיית נציג שמקורה בכך שישנם מקרים בהם הגורמים המוסמכים לקבל החלטות בשמו של התאגיד מצויים במצב של ניגוד עניינים, ולכן הם אינם יכולים, כעניין מבני, לקבל את ההחלטות המיטביות עבור התאגיד. בהקשר של תביעה נגזרת, בעיית ניגוד עניינים תתעורר בדרך-כלל כאשר מדובר בתביעה נגד האורגנים של התאגיד עצמם או נגד בעל השליטה שמינה אותם (ר' למשל ערעור אזרחי 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3)617, 628 (השופט מ' אלון) (1980); תביעה נגזרת (מחוזי תל אביב) 15442-11-09 ברטי סין בטי נ' לבייב, [פורסם בנבו] בפס' 65 לפסק-דיני (28.4.2012)).
גם כאשר מקבלי ההחלטות אינם מצויים במצב בו העניין האישי שלהם עומד בניגוד חזיתי לזה של התאגיד, ייתכנו מצבים בהם מתעורר חשש ביחס ל"ניקיון" שיקול הדעת שלהם, כתוצאה מהטיה מבנית (ר' בהקשר זה: אסף חמדני ורות רונן "מי שולט בתביעה הנגזרת?" ספר יורם דנציגר 211, 221-227 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019) (להלן: "חמדני ורונן")).
הליך התביעה הנגזרת מהווה אפוא חריג לעיקרון אי-ההתערבות, והוא מעניק לבעל-מניה או לדירקטור (ובמקרים מסוימים גם לנושה) זכות לתבוע בשם התאגיד, ובכך "לעקוף" את סמכות האורגנים המוסמכים להחליט על הגשת תביעה, כשאלה נמנעים מקבלת החלטה לטובת התאגיד. התביעה הנגזרת מוגשת בשם התאגיד, והיא נועדה לשרת את טובתו. הסעד הניתן במסגרתה נועד להעשיר את קופת התאגיד, ולא את כיסו הפרטי של מגיש התביעה (אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א' 686 (2007)).
- שיקול נוסף שעל בית-המשפט להביאו בחשבון הוא החשש מפני ניגוד העניינים האפשרי של התובע הנגזר. כך, גם התובע הנגזר לא יפעל תמיד ובהכרח רק לטובת התאגיד. ראשית, התובע הנגזר עלול לפעול מטעמים סחטניים ולא כדי לקדם את טובת התאגיד. יתרה מכך, גם במקרה שבו המניעים של התובע הנגזר בהגשת הבקשה הם "כשרים", הוא עלול למקד את תשומת לבו בהצלחתו של הליך התביעה הנגזרת - הליך שאם יעלה יפה יזכה אותו בגמול, ואת באי כוחו בשכר טרחה - וזאת, לעתים, "על חשבון" טובתו של התאגיד. התובע הנגזר עלול לכן להתעלם מ"מחירים" שונים שהליך התביעה הנגזרת עלול להטיל על התאגיד. כמו כן, לתובע הנגזר עשויים להיות אינטרסים פרטיים אחרים שכתוצאה מהם הוא מבקש לקדם את ניהול ההליך, שלא בהכרח עולים בקנה אחד עם טובתו של התאגיד (ר' חמדני ורונן, בעמ' 220).
- המנגנון המקדמי של הליך האישור של התביעה הנגזרת על-ידי בית-המשפט נועד אם כן לאזן בין הרצון להגן על התאגיד מפני מנהליו, לבין הרצון להגן עליו מפני תביעות שאינן רצויות ומפני "סחיטה" אפשרית מצד אחד מבעלי-המניות. זה הטעם לכך שעל בית-המשפט לבצע בדיקה מקדמית מעמיקה בטרם אישור תביעה נגזרת, ועל מבקש האישור להניח תשתית ראייתית ראשונית אשר תצביע על סיכוי לכאורי להצלחת התביעה (ר' ערעור אזרחי 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, [פורסם בנבו] בפס' 17 לפסק-דינו של השופט י' עמית (28.12.2016) (להלן: "עניין ורדניקוב"); רשות ערעור אזרחי 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בערעור מיסים נ' כהן, [פורסם בנבו] בפס' 16 לפסק-דינו של השופט י' עמית (26.4.2015)).
- אחד האמצעים בהם תאגידים עושים שימוש כדי להחזיר לידיהם את השליטה בהליך התביעה הנגזרת, גם באותם מקרים בהם מקבלי ההחלטות ביחס לתביעה מצויים במצב של ניגוד עניינים או של הטיה מבנית, הוא האמצעי של מינוי ועדה בלתי-תלויה. מינוי כזה נועד "לעקר" את החשש מפני החלטות מוטות שאינן נובעות דווקא מטובתו של התאגיד, אלא מטובתם של מקבלי ההחלטות או גורמים המקורבים אליהם. ככל שבית-המשפט יכול להסתמך על אי-התלות של הוועדה, על המקצועיות שלה ועל אופן העבודה שלה לקראת קבלת ההחלטה - כך תגבר נטייתו לכבד את ההחלטה שהיא קיבלה ולהיפך.
עמדתו של בית-המשפט ביחס להחלטות של ועדות בלתי-תלויות מביאה לידי ביטוי דילמה דומה לזו שתוארה לעיל: מחד גיסא, ועדה בלתי-תלויה היא אמצעי רצוי להחזרת השליטה על קבלת ההחלטות לידיו של התאגיד, והפעם - באמצעות גוף שהוקם לצורך קבלת החלטה מסוימת, תוך תשומת-לב לשאלת ניגוד העניינים וההטיה המבנית של חבריו, וניסיון למנוע אותם. מאידך גיסא, מתן אפשרות רחבה מדי לנושאי משרה בתאגידים למנות ועדות בלתי-תלויות, ומתן "כבוד" רב מדי להחלטותיהן (היינו - הפעלה של רף ביקורת שיפוטית מקל על החלטות אלה, מנקודת מבטם של נושאי המשרה), עלולים להביא לשימוש לרעה במכשיר זה, שיזיק לא רק לתאגיד מסוים שעניינו נדון בהליך, אלא למוסד התביעות הנגזרות בכללותו.
- יש לזכור כי מוסד התביעות הנגזרות נועד לתכלית חשובה, של מתן אפשרות תביעה בשמם של תאגידים גם כאשר נושאי המשרה האמונים על כך ייטו שלא לעשות כן. הידיעה על אודות קיומה של האפשרות להגיש תביעה כזו, בעיקר כאשר נעשה בה שימוש תכוף (וזהו המצב בשנים האחרונות בישראל), מועילה הן לגבי תאגידים בהם הופרו חובות של נושאי משרה כלפי התאגיד, הן ביחס לנושאי משרה בתאגידים אחרים - שהחשש מפני תביעה נגזרת נועד לתמרץ אותם לפעול כחוק לטובתו של התאגיד ולמטרה זו בלבד.
לכן, פגיעה במוסד התביעה הנגזרת עלולה להזיק לתאגידים ולמערך התמריצים של נושאי המשרה בהם. ככל שאלה יהיו סבורים כי יוכלו "להתחמק" מתביעה על-ידי הקמת ועדת תביעות שבית-המשפט יכבד את מסקנותיה, כך יצטמצם התמריץ שלהם לפעול כחוק לטובת התאגיד בהתאם לחובות האמון והזהירות המוטלות עליהם. זאת, תוך הנחה שאם ייגרם לתאגיד נזק ותוגש בקשה לאישור תביעה נגזרת, ניתן יהיה להדוף אותה באמצעות הקמת ועדה כאמור.