חסינות אפקטיבית ראוי לה כי תימנע מן העובד גם את הטירדה שבניהול ההליך ולא רק את החשש מהטלת אחריות בסופו. גישה דומה נוקט גם המשפט האמריקאי המכיר בחסינות רחבה לעובדי ציבור במטרה להגן עליהם לא רק מפני הטלת אחריות אישית אלא גם מפני ניהול ההליך. עמד על כך בית המשפט העליון האמריקאי באחת הפרשות באומרו:
The entitlement is an immunity from suit rather than a mere defense to liability; and like an absolute immunity, it is effectively lost if a case is erroneously permitted to go to trial.
)Mitchell v. Forsyth, 472 U.S. 511 (1985)).
בשנת 1982 אף ביטל בית המשפט העליון האמריקאי את הכלל שפעולה בכוונת זדון (malicious intention) מהווה חריג לחסינות, בקובעו כי בחינה של היסוד הנפשי הסובייקטיבי של עובד הציבור דורשת קיום בירור עובדתי מורכב הצפוי להפריע לעבודתו התקינה של עובד הציבור (Harlow v. Fitzgerald, 457 U.S. 800 (1982)) (להלן: Harlow). תחת זאת נקבע בארה"ב כי החריג לחסינות יחול רק במקרים שבהם פעולת עובד הציבור מפרה זכות חוקתית ברורה (clearly established right) של התובע, אשר אדם סביר צריך היה להיות מודע לה. הבחירה בסטנדרט אובייקטיבי לבחינת שאלת החסינות נועדה לצמצם ככל הניתן את הבירור הראייתי הנדרש בשאלה זו, אם כי בהחלטות מאוחרות יותר הובהר כי גם לצורך החלתו של המבחן האמור בירור עובדתי כלשהו עשוי להיות בלתי נמנע (Anderson v. Creighton, 483 U.S. 635, at 641 (1987); וראו גם: Harlow at 821 (Brennan J., concurring); Pearson v. Callahan, 555 U.S. 223 (2009); Alan K. Chen, The Facts About Qualified Immunity, 55 Emory L. J. 229 (2006)).
האם השיקולים שמנינו לעיל מצדיקים את המסקנה לפיה אין מקום לבירור עובדתי על דרך של הצגת ראיות ולו בפתח הדיון בשאלות הנוגעות להענקת החסינות? זוהי השאלה העומדת בלב הערעורים שבפנינו ועל מנת להשיב עליה יש לבחון בנפרד את סדרי הדין שנקבעו בפקודה ובתקנות לעניין חסינות עובדי המדינה (אשר נוגעים לערעורו של פלקסר - ערעור אזרחי 1649/09) ואת אלה שנקבעו בפקודה ובתקנות לעניין חסינות עובדי הרשויות הציבוריות (אשר נוגעים לרשות ערעור אזרחי 775/11 שהגישה עו"ד גורדון).
סדרי הדין הנוגעים לחסינות עובדי המדינה
- תובע המגיש תובענה נזיקית נגד עובד מדינה נדרש להמציא לפרקליט המחוז שבו נמצא בית המשפט הדן בתובענה הודעה על כך, בצירוף כתב התביעה, וזאת באותו מועד שבו המציא את כתב התביעה לעובד (תקנה 3-2 לתקנות) והיועץ המשפטי לממשלה רשאי להגיש לבית המשפט, בתוך התקופה שנקבעה בתקנה 6 לתקנות, הודעה על כך שהמדינה מכירה בחסינות העובד ביחס לתביעה ולבקש במסגרתה כי התביעה נגד העובד תידחה. הוגשה הודעה כאמור תידחה התובענה נגד העובד, והמדינה תצורף כנתבעת לתביעה, ככל שלא נתבעה בה קודם לכן, ויראו את התביעה כאילו הוגשה לכתחילה נגד המדינה מכוח אחריותה למעשה העובד (סעיפים 7ב(א)-7ב(ב) לפקודה).
הודעת המדינה ובקשתה לדחות את התובענה נגד העובד מחייבות את דחיית התובענה נגדו - כך מורה הוראת סעיף 7ב(ב) לפקודה - אלא אם כן הגיש התובע בקשה כאמור בסעיף 7ב(ג) שעל הוראותיו נעמוד להלן.