כלשונה ובמקרים שבהם העובד או התובע מבקשים להשיג עליה, יידרש בית המשפט להחלטה ויבחן אותה על-פי כללי המשפט המנהלי. לעומת זאת וככל שמדובר בחסינותם של עובדי רשויות ציבוריות ההחלטה בדבר הכרה בחסינות מתקבלת על-ידי בית המשפט, לבקשת הרשות או העובד.
שוני מהותי זה בין מנגנון ההכרה בחסינותם של עובדי המדינה וחסינותם של עובדי הרשויות הציבוריות נעוץ לגישתו של היועץ המשפטי לממשלה בכך שהרשויות הציבוריות נעדרות גורם מרכזי ובלתי-תלוי דוגמתו אשר יוכל לקבל את ההחלטה בדבר הכרה בחסינות של עובדי הרשויות הציבוריות (ראו גם: קלהורה וברדנשטיין, בעמ' 329; פרוטוקול ישיבה מס' 504 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-16, 24-23 (16.6.2005)). בין אם יש הצדקה להסדרים השונים שראה המחוקק לקבוע לעניין עובדי המדינה ועובדי הרשויות הציבוריות ובין אם אין לכך הצדקה מכל מקום יש ליצוק משמעות ותוכן להבדל הברור הקיים בין ההסדרים על-פי לשון הפקודה והתקנות ומשכך אין מקום לקבל בעניין זה את עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה גם בכל הנוגע לעובדי הרשויות הציבוריות על בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על-פי כללי המשפט המינהלי. משנקבע בפקודה מפורשות כי הסמכות להכיר בחסינותם של עובדי הרשויות הציבוריות נתונה לבית המשפט על-פי בקשה של הרשות הציבורית או העובד, אין מנוס מן המסקנה כי בדונו בבקשה הנוגעת לחסינות מסוג זה על בית המשפט לדון ולברר את שאלת התקיימותם של תנאי החסינות הקבועים בסעיף 7א(א) לפקודה (ראו והשוו אבניאלי, בעמ' 484-482).
- ככל שהבקשה להכרה בחסינות מוגשת על-ידי הרשות הציבורית והתובע אינו מתנגד לה, כי אז מדובר בהחלטה פשוטה יחסית הנסמכת בעיקרה על נכונותה של הרשות הציבורית ליטול על עצמה את הסיכון שתחויב לבדה בפיצוי הניזוק ועל הסכמת הצדדים. כמו כן דומה כי גם כאשר התובע אינו מסכים לבקשה אך זו מוגשת על-ידי הרשות הציבורית הסבורה כי מתקיימים באותו המקרה התנאים הנדרשים להכרה בחסינות כי אז רשאי בית המשפט להניח כנקודת מוצא שהתנאים התקיימו והנטל יעבור אל התובע להראות מדוע אין לקבל את עמדתה של הרשות בעניין זה. גישה זו משרתת את התכליות שביסוד מוסד החסינות הניתנת לעובדי ציבור עליהן עמדנו לעיל והעיקרית שבהן היא - מתן מענה לחשש מפני הרתעת יתר של עובדי ציבור בגין תביעות אישיות
המוגשות נגדם וצמצום הטירדה הנגרמת להם בשל עצם הצורך להתדיין על סוגיית החסינות מקום שהרשות מוכנה להכיר בה. שונה המצב באותם המקרים אשר בהם מבקש עובד הרשות הציבורית להכיר בחסינותו אך הרשות הציבורית סבורה כי אין לכך מקום. במקרים כאלה נראה כי הנטל הוא על העובד להראות כי תנאי החסינות מתקיימים, על מנת שבית המשפט יוכל לקבל החלטה בדבר הכרה בחסינותו.
- בענייננו ביקשה עו"ד גורדון כי בית המשפט יכיר בחסינותה ככל שהדבר נוגע לתביעה שהגישה שי נגדה. העירייה מצידה תמכה בבקשה כמפורט בתגובתה ונראה כי הסיבה לכך שהבקשה להכיר בחסינותה של עו"ד גורדון לא הוגשה לכתחילה על-ידי העירייה עצמה נעוצה בכך שעל-פי תקנה 8 לתקנות הנזיקין היועץ המשפטי של הרשות הציבורית הוא זה אשר צריך לאשר הגשת בקשה מטעם הרשות להכרה בחסינות ומשעו"ד גורדון מכהנת כיועצת משפטית של העירייה אך מובן הוא כי לא היה בידה ליתן אישור כזה משום שהינה הנוגעת בדבר. אפשרות כזו לפיה העובד הנתבע הינו היועץ המשפטי של הרשות הציבורית, אין לה מענה בפקודה או בתקנות ואף כי נראה שמדובר במקרים נדירים יחסית אין להוציאם מכלל אפשרות והמקרה הנוכחי יוכיח. על כן מן הראוי כי מחוקק המשנה ייתן את דעתו לכך ולמצער ועד שיעשה כן מן הראוי כי הנושא יוסדר בנהלים פנימיים של משרדי הממשלה הנוגעים בדבר. בהקשר זה נתבשרנו במהלך הדיון כי בינתיים ולפחות ככל שהדבר נוגע לרשויות מקומיות אכן נקבע על-ידי משרד הפנים נוהל הקובע כי מקום שבו הוגשה תביעה נגד יועץ משפטי של רשות מקומית כי אז תיבחן עמדתה של הרשות בסוגיית החסינות על-ידי יועץ משפטי של רשות אחרת. בהתאם לאותו הנוהל אכן הוצגה בפנינו, אם כי רק בשלב בקשת רשות הערעור, חוות דעתו של עו"ד רשף חן, היועץ המשפטי של עיריית חיפה, המתייחסת לסוגיית חסינותה של עו"ד גורדון בה הוצגה העמדה לפיה על העירייה הרלוונטית (עיריית נצרת עילית) לתמוך בבקשתה של עו"ד גורדון להכרה בחסינות. כפי שצוין בסעיף 6 לעיל הוגשה מנגד במסגרת בקשת רשות הערעור הודעה מטעם שי אליה צורף מכתבו של ראש עיריית נצרת עילית דאז מר שמעון גפסו מיום 9.1.2012, המופנה אל בא-כוחה של שי בו ציין כי "המחלקה המשפטית בראשותה של עו"ד אולגה גורדון לא פנתה אליי או למועצת העיר בבקשה לקבל חסינות. ההסכמה עליה אתה מדבר איננה מוכרת לי