לשון החוק: אילו ביקש המחוקק להחיל כללי מהות שונים לצורך הביקורת השיפוטית, ניתן היה לצפות כי לגבי חסינות עובדי המדינה יידרש בית המשפט לקבוע אם הודעתה של המדינה ניתנה כדין. אלא שהלשון בה נקט המחוקק בסעיפים 7ב ו-7ג לחוק היא זהה, ובשני המקרים נדרש בית המשפט לקבוע אם מתקיימים או לא מתקיימים תנאי החסינות.
הדרך הדיונית: הן על פי סעיף 7ב(ה) לחוק (לגבי עובד מדינה) והן על פי סעיף 7ג(ג) לחוק (לגבי עובד רשות ציבורית), בית המשפט נדרש להכריע לאלתר אם נתקיימו תנאי החסינות.
גם בסעיפים 11-10 לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו-2006 אין כל הבחנה בין עובד רשות ציבורית לבין עובד מדינה. כך, תקנה 11 קובעת כלהלן:
החלטה בבקשה
- (א) במועד שנקבע לדיון יתייצבו המצהירים לחקירה על תצהיריהם, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת.
(ב) הדיון בבקשה יסתיים בתוך יום אחד; ראה בית המשפט כי יש צורך בכך, רשאי הוא לקבוע ימי דיונים נוספים, ברציפות ככל האפשר, עד גמר חקירת העדים.
(ג) בעלי הדין רשאים להגיש לבית המשפט, עד שבעה ימים לפני המועד שנקבע לדיון, רשימת אסמכתאות משפטיות ועיקרי טיעון בכתב; סיכום טענות בעלי הדין יהיה בעל פה ביום הדיון בבקשה לאחר סיום הבאת הראיות.
ההליך הדיוני הוא אפוא אחיד לשני סוגי העובדים.
המשפט הדיוני הרצוי: בירור התקיימותם של תנאי החסינות על פי כללי המשפט האזרחי מביאה לתוצאה בלתי רצויה ממנה ביקש המחוקק להימנע. בירור בכלים אזרחיים מהווה מעין משפט-זוטא לבירור היסוד הנפשי של העובד ("כוונה לגרום נזק או תוך שוויון נפש לאפשרות גרימתו"), מה שמצריך גם בחינת התקיימות היסודות העובדתיים של המעשה המיוחס לעובד הציבור. הדבר עלול להביא לכפל-דיון, על חוסר היעילות והתמשכות ההליכים הכרוכה בכך, ובניגוד למצוות המחוקק לקיים את הביקורת השיפוטית וליתן החלטה בבקשה לאלתר. מעבר לכך, גם קיים קושי לערוך בירור בכלים של משפט אזרחי, טרם התקיימו ההליכים המשפטיים המקדמיים בתיק העיקרי.
המשפט המהותי הרצוי: המגמה של הרחבת אחריות המדינה ורשויות ציבור באה לידי ביטוי במספר הרב של תביעות נזיקין המוגשות נגדן (חיה זנדברג "תביעות נזיקין נגד הרשות המבצעת - על תנועת המטוטלת" הפרקליט נב 591, 593 (תשע"ד)). לצד הרחבת אחריות המדינה ורשויות ציבור, ביקש המחוקק להגן על עובד הציבור, כדי למנוע הפעלת לחצים ואיומים עליו, וכפועל יוצא, כדי לאפשר לעובד למלא את תפקידו הציבורי ללא מורא וללא חשש מעיוות בהפעלת שיקול דעתו המקצועי. במסגרת ההסדר שנקבע בסעיף 7א לפקודת הנזיקין, איזן המחוקק בין השיקולים השונים הצריכים לעניין. מחד גיסא, החסינות היא דיונית ואינה מוחלטת, כך שעובד שפעל במזיד או בשוויון נפש לתוצאות פעולותיו, לא תחול עליו החסינות ויתאפשר לניזוק לבוא עמו חשבון על פעולתו. מאידך גיסא, ההסדר נועד להבטיח כי עובד שמילא תפקידו בנאמנות, לא ימצא עצמו "חשוף בצריח" לתביעת נזיקין.