טענות הצדדים בקשות עירייה אחרות 1649/09
- פלקסר טוען כי העוולות שביצעו השוטרים כלפיו נעשו ביודעין ובמתכוון, או למצער מתוך שוויון נפש לאפשרות כי ייגרם לו נזק כתוצאה מהתנהלותם. על כן מתקיים לשיטתו החריג לחסינות הקבוע בסעיף 7א(א) לפקודה והוא מונה בהקשר זה שלושה מבחנים שונים שפיתחה הפסיקה בערכאות הדיוניות לעניין התקיימות החריג. יש בתי משפט הסוברים, כך טוען פלקסר, כי מן הדין לבחון את תנאי החסינות על-פי העובדות הנטענות בכתב התביעה (להלן: מבחן כתב התביעה), ואלה קבעו כי החריג לחסינות מתקיים בכל מקרה בו נטען בכתב התביעה שעובד הציבור פעל בכוונה לגרום נזק או מתוך שוויון נפש לאפשרות גרימתו. עיון בכתב התביעה שהגיש פלקסר מעלה כי הוא אכן טען לעובדות המקיימות את תנאי החריג לחסינות, ועל כן לטענתו על-פי מבחן כתב התביעה לא היה מקום לאמץ את עמדת המדינה בדבר ההכרה
בחסינות. מבחן אחר שאומץ על-ידי הערכאות הדיוניות ואף אותו מזכיר פלקסר בטיעוניו הוא המבחן לפיו נדרש בירור עובדתי מקדמי בכל השאלות הנוגעות להתקיימות תנאי החסינות (להלן: מבחן הבירור המקדים). לטענת פלקסר, מבחן זה הוא המסתבר ביותר מתכלית הוראות החסינות בפקודה ובתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו-2006 (להלן: תקנות הנזיקין), שכן על-פיו שומע בית המשפט בשלב המקדמי עדויות וקובע ממצאים עובדתיים ברמה הלכאורית, לצורך ההכרעה בשאלת התקיימות תנאי החסינות והחריג לה. במקרה שלפנינו, כך טוען פלקסר, בית המשפט המחוזי סירב לשמוע עדויות ולערוך דיון בשאלות אלה ולכן לא נקבעו על-ידו ממצאי עובדה כלשהם ולו ברמה הלכאורית, לביסוס החלטתו. המבחן השלישי והאחרון שאליו מפנה פלקסר בטיעוניו הוא מבחן הביקורת המנהלית שהאוחזים בו גורסים כי החלטת המדינה להכיר או שלא להכיר בחסינות העובד ראוי לה כי תיבחן על-פי כללי המשפט המנהלי (להלן: מבחן הביקורת המנהלית). זוהי הגישה אותה אימץ בית המשפט המחוזי במקרה דנן. אולם לטענת פלקסר גם אם זהו המבחן המתאים שגה בית המשפט המחוזי ביישומו משום שהתעלם מפגמים מנהליים רבים שנפלו בהודעת ההכרה ובהקשר זה מצביע פלקסר על כך שהודעת ההכרה אינה מנומקת, אינה מפרטת מיהו הגורם המנהלי שבחן את מעשיהם של השוטרים, מה היו ממצאיו ומתי ערך את בדיקתו. כמו כן לא צורף להודעת ההכרה תצהיר המאמת את מהלך הבדיקה ואת ממצאיה. משכך, סבור פלקסר כי המדינה לא הציגה תשתית המאפשרת לבית המשפט לקבוע כי החלטתה הייתה סבירה ואין להסתפק בהקשר זה בהודעת ההכרה הסתמית שהגישה כדי לדחות את טענותיו המבוססות לעניין היסוד הנפשי שליווה את מעשי השוטרים.