נוסף על כל אלה, טוען פלקסר כי בקשתו לקבוע שמתקיימים במקרה דנן תנאי החריג לחסינות הוכרעה על-ידי רשם שהוא שופט אשר בהחלטה מאוחרת אף הבהיר כי נתן את החלטתו זו "בכובעו" כרשם. משכך מדובר לטענת פלקסר בהחלטה שניתנה ללא סמכות שכן לשיטתו סמכותו של הרשם מוגבלת לאותם המקרים שבהם הסמיכוהו החוק או התקנות באופן מפורש לדון, ואילו בעניין חסינותם של עובדי ציבור בנזיקין אין בחוק סעיף המסמיך את הרשם לדון. עוד טוען פלקסר כי קיום תנאי החריג לחסינות היא שאלה עובדתית אשר ההכרעה בה ככלל אינה בסמכות הרשם. משנדחתה התביעה נגד השוטרים על הסף, כך מוסיף פלקסר וטוען, אף מקשה הדבר עליו בהוכחת טענותיו לגוף הדברים,
משום שעם דחיית התביעה סירבו השוטרים לענות על שאלונים ששלח להם בטענה שאינם בעלי דין. לבסוף טוען פלקסר כי תקנות 10 ו-11 לתקנות הנזיקין קובעות חובה לקיים דיון בבקשה הנוגעת להתקיימות תנאי חסינות של עובדי ציבור בו יתאפשר לצדדים לחקור את המצהירים, להשמיע עדים ולהגיש עיקרי טיעון בכתב, ואין לבית המשפט שיקול דעת לסטות מסדרי הדין הללו.
- בסיכומי המדינה והשוטרים המיוצגים כולם על-ידי פרקליטות המדינה (להלן: המשיבים), מפרטים המשיבים בהרחבה את הפרשנות הראויה לגישתם להסדרים בפקודה העוסקים בחסינות עובדי ציבור, אשר שולבו בתיקון מספר 10 לפקודת הנזיקין (להלן: תיקון 10 לפקודה).
המשיבים טוענים כי הרקע לחקיקת התיקון לפקודה הוא החשש מחשיפת עובדי ציבור ללחצים בדרך של הגשת תביעות אישיות נגדם, העשויות לשבש את שיקול דעתם ולהוביל להרתעת יתר של העובדים ולהססנות בתפקודם. עם זאת, כך מוסיפים המשיבים וטוענים, החסינות שנקבעה בפקודה בעקבות תיקון 10 הינה חסינות דיונית בלבד ואינה פוגעת בזכויותיו המהותיות של התובע לקבל את מלוא הפיצוי המגיע לו ממעסיקתו של עובד הציבור - המדינה או הרשות הציבורית - אם יוכיח כי מעשי העובד מקימים עילה לפיצוי נזיקי. אשר לעובדי המדינה, נטען כי משמעות הודעת ההכרה בחסינות היא כי המדינה מצאה, בהתאם לתשתית הראיות המנהליות העומדות בפני הגורם המחליט, כי עובד המדינה הנתבע ביצע את המעשים הנטענים במסגרת תפקידו השלטוני וכי לא מתקיימים תנאי החריג לחסינות. לטענת המשיבים היועץ המשפטי לממשלה הסמיך שלושה בעלי תפקידים בכירים בשירות המדינה (המשנה לפרקליט המדינה, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ומנהל המחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה), ואותם בלבד, להודיע לבית המשפט על הכרה בחסינותו של עובד, ולטעמם הדבר מוביל לריכוז מיומנות וניסיון בתחום זה בידי גורמים אלה. כיוון שהודעת ההכרה היא החלטה מנהלית סבורים המשיבים כי על בית המשפט להפעיל את הסמכות שניתנה לו בסעיפים 7ב(ג) ו-(ד) לפקודה על-פי הכללים הנוהגים בהפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות מנהליות, לצורך הקביעה האם התקיימו במקרה שלפניו תנאי החסינות. לגישת המשיבים, המחוקק ראה אמנם לשלב את הדיון ואת ההכרעה בסוגיית החסינות בהליך האזרחי (התביעה בנזיקין), על מנת למנוע את פיצול הדיון בסוגיה זו בין שתי ערכאות
שונות, אך בהינתן העובדה כי עניין לנו בביקורת שיפוטית על החלטה מנהלית סבורים המשיבים כי על הערכאה האזרחית ליישם לצורך כך את הכללים והעקרונות הנוהגים במשפט המינהלי. המשיבים מוסיפים ומפנים בעניין זה אל דברי ההסבר להצעת תיקון 10 לפקודה אשר תומכים אף הם בעמדתם לפיה כפופה הודעת ההכרה לביקורת שיפוטית על-פי כללי המשפט המנהלי.
- עוד טוענים המשיבים כי בחינת הסוגיה על-פי כללי המשפט המנהלי עדיפה על המבחנים האחרים שהוצעו. לטענת המשיבים, בחינת תנאי החסינות על-פי מבחן כתב התביעה תרוקן את הסדר החסינות מתוכן משום שכל תובע יכול לנסח את תביעתו באופן המייחס לעובד הציבור מעשים המקיימים את תנאי החריג לחסינות והם סבורים על כן כי גישה מרחיבה כזו אינה מתיישבת עם תכליתו של תיקון 10 אשר נועד להגן על עובד הציבור מפני התנכלות. כמו כן טוענים המשיבים כי אין מקום להשוואה בין סילוק תביעה על הסף - ממנה לקוח מבחן כתב התביעה - ובין ההכרה בחסינות עובד הציבור משום שסילוק תביעה על הסף מותיר את התובע בלא סעד ואילו ההכרה בחסינות עובד הציבור אינה פוגעת בזכותו של התובע לקבלת הסעד מידי המדינה או מידי הרשות הציבורית לפי העניין, אם יוכיח את תביעתו. עוד סבורים המשיבים כי אין מקום לבירור עובדתי מקדים בשאלת קיום תנאי החסינות, שכן קיימת חפיפה בין דיון ההוכחות שיידרש לצורך בירור השאלות הרלוונטיות לסוגיית החסינות ובין דיון ההוכחות שיש לקיים בהליך לגופו לצורך בירור העילה הנזיקית. המשיבים מוסיפים וטוענים כי באופן טיפוסי שאלת החסינות עומדת להכרעה טרם שנערכו ההליכים המקדמיים וטרם שהבשיל התיק לדיון. גם מטעם זה, לגישת המשיבים, אין זה סביר לקיים בירור עובדתי מקדמי הנוגע להכרה בחסינות. לבסוף, סבורים המשיבים כי לנוכח אופיו המנהלי של הליך ההשגה על הודעת ההכרה בחסינות, אין מקום לקיים בעניין זה דיון בעל-פה וברוב המקרים לשיטתם יוכל בית המשפט לבחון האם קיימת עילה מנהלית להתערבות, על-פי הודעת ההכרה ועל יסוד מסמכים בכתב.
- אשר לחקירתו ומעצרו של פלקסר טוענים המשיבים כי הובאה בפני המשנה לפרקליט המדינה תשתית ראייתית מנהלית, המורכבת בעיקרה מתיק החקירה נגד פלקסר והמוכיחה כי פעולות השוטרים נעשו באופן מקצועי ובתום לב במסגרת תפקידם כחוקרים. על כן, סבורים המשיבים כי פלקסר לא עמד בנטל ההוכחה