עוד טענה התובעת לתמיכה בטענתה לאי התקיימותם של מבחני הפסיקה הנ"ל, כי הנתבעת עצמה עושה שימוש לעתים בשמה שלה - "רכב רחובות - מתמחה TOYOTA", כך שממילא ברי הוא שאף היא עצמה סבורה שניתן למכור ולהציע ללקוחותיה שירותי תחזוקה לרכבי טויוטה מבלי לעשות שימוש בשם המסחרי "טויוטה רחובות".
כן נטען, ואף זאת בהתייחס למבחני הפסיקה שנסקרו לעיל, כי השימוש שעשו הנתבעים בסימן המסחר הינו בלתי מידתי, חסר תום לב וחורג לכל הדעות באופן קיצוני מהנדרש לצורך יידוע צרכנים על דבר היותה של הנתבעת יבואן מקביל העוסק אף בתיקון ותחזוקה של רכבי טויוטה.
- הנתבעים טענו, מנגד, כי ברי הוא שמבחני העזר הנוגעים להגנת "שימוש אמת" מתקיימים במקרה דנן באשר השימוש שנעשה על ידם בשמה המסחרי של התובעת הינו חיוני לצורך יידוע הציבור בדבר תחומי פעילותה - שיווק ומכירת כלי רכב חדשים מסוג טויוטה ולקסוס וכן שיווק חלפים מקוריים ושירותי תיקון, תחזוקה ושירותי ליסינג והשכרת כלי רכב מקוריים מסוג זה.
כן טענו שאין מדובר בחשש ממשי כלשהו להטעיה, באשר שמה המסחרי של הנתבעת הינו - "טויוטה רחובות - יבוא מקביל" או "טויוטה רחובות מרכז שירות ומכירה מורשה יבואן מקביל". לטענתם, התובעת אכן לא הצליחה למצוא ולו עד אחד לתמיכה בטענתה להטעיית הציבור. רז העיד, כי האמור עולה באופן ברור משלטי הפרסום, מהשלטים במרכז השירות, מהפרסום ברשתות החברתיות, מלוחיות הרישוי ועוד. כן נטען, כי לעתים הנתבעת אף מבהירה במפורש באופן יזום כי היא אינה משתייכת לרשת המוסכים של התובעת.
עוד טענו הנתבעים, כי דווקא בהיותה של עסקת רכב עסקה בעלות גבוהה ויקרה, הצרכנים בודקים היטב את פרטי בית העסק ממנו הם רוכשים את כלי הרכב ואת מאפייניו, כך שממילא אין כל אפשרות כי הצרכן המתקשר עם הנתבעת יוטעה לסבור שקיבל שירותי רכב מהיבואן הרשמי או מסוכנות מורשה של התובעת.
הנתבעת אף הבהירה כי אין לה כל רצון להצניע את היותה יבואן מקביל וכי היא גאה במעמדה זה ובכך שהיא מספקת לצרכנים כלי רכב במחירים נמוכים יותר מהתובעת וסוכנויותיה המורשות (סע' 20-21, 50-55 לתצהיר רז). רז הבהיר עוד בעדותו, כי עובדי הנתבעת הינם בדרך כלל עובדים לשעבר בחברת יוניון מוטורס וכי הנתבעת אף דואגת להכשיר את עובדיה ולהעביר להם הכשרות ורענון מקצועיים מעת לעת, וזאת למרות שפנייתה לחברת יוניון מוטורס לשם תיאום ימי השתלמות, נתקלה בדרישת תשלום בלתי סבירה ובלתי חוקית (סע' 32-34 לתצהיר רז).
- כנסקר לעיל, בהתאם למבחני המשנה שנקבעו בעניין טוטו זהב באשר למבחן שכונה - "שימוש אמת", יש לבחון, ראשית את מבחן הזיהוי, היינו האם השימוש בשם המסחרי הוא הכרחי לצורך זיהוי המוצר ושנית את מבחן חיוניות השימוש בסימן מסחר זה לצורך הפעילות העסקית הנדונה. לאחר ששקלתי את תמונת הראיות שהוצגה בהליך דנן ואת טענות הצדדים, בראי המסגרת הנורמטיבית אשר נסקרה לעיל, אני מוצאת בעניין זה, כי הנתבעת עומדת בשני מבחני הפסיקה הראשונים הנ"ל. ראשית, התובעת אמנם הציגה ראיות למקרים אחרים, הנוגעים להתנהלותם של מספר מוסכים נוספים העושים שימוש בשמות מסחריים שאינם כוללים שימוש בסימן המסחרי של התובעת. ואולם, לא נטען וממילא לא הוכח, כי מוסכים אלו עוסקים בגדר פעילותם אף ביבוא מקביל של כלי רכב מסוג טויוטה, בנוסף על היותם מוסכים העוסקים במתן שירותי תיקון ואחזקה לרכבי טויוטה. שנית, בעניין טומי הילפיגר כבר נפסק, כי שימוש בסימן מסחר בנוגע לסחורה המיובאת ביבוא מקביל עומד באופן מובהק במבחן הזיהוי וכי לא ניתן לזהות טובין המיובאים בייבוא מקביל ללא שימוש בסימן המסחר המזהה של המוצר אותו מוכר היבואן המקביל (עניין טומי הילפיגר, בפס' 29).
- משכך, יש למקד את הבדיקה והדיון בשאלת התקיימותו של מבחן החסות. כאמור לעיל, בהתאם למבחן עזר זה שנקבע בפסיקה, יש לבחון האם השימוש בסימן המוגן כרוך בנסיבות המקרה בהסתברות ממשית כי הצרכן הסביר יוטעה עקב שימוש זה לחשוב, כי פעילות היבואן המקביל איננה נפרדת אלא נהנית מחסותו של בעל סימן המסחר, התובעת במקרה דנן.
כפי שנסקר לעיל, בעניין טומי הילפיגר נקבע בהקשר הספציפי של שוק כלי הרכב, כי דווקא במכירה של כלי רכב, שהינם בגדר עסקה משמעותית בעלותה לצרכנים ומשכך אף אחריות היבואן רבת משמעות עבורם, על היבואן המקביל להדגיש באופן בולט כי הוא אינו פועל בחסותו של יצרן הרכב. לצד זה וכאמור לעיל, יש להתחשב בעניין זה אף בשינויים החוקיים והרגולטוריים שנעשו מאז ניתן פסק דין זה, באשר כיום לפי הלכת יוניון מוטורס אשר נזכרה לעיל. מחויב היבואן הרשמי לספק שירותי אחריות אף לכלי רכב אשר נרכשו ביבוא מקביל.