חוות דעתו של פרופ' כ"ץ כללה אף ביקורת כנגד תוקפם של ממצאיה של מומחית התביעה גב' ענבי-גולדברג וקבע, כי אין בו הגדרה מהו "ציבור הצרכנים" של מרכזי השירות וכי ישנה אפשרות כי הנשאלים כלל אינם בעלי כלי רכב (סע' 1 לחוות דעת כ"ץ). כ"ץ אף ביקר בחוות דעתו את הסקר עצמו שערכה גב' גולדברג ענבי וטען כי נעדר בו ייצוג לאוכלוסייה הערבית בישראל וכי אף החברה החרדית סובלת בסקר מתת ייצוג. כן טען, כי ישנו תת ייצוג בסקר זה לאוכלוסייה שהינה בגילאי 65 ומעלה, כי קיים ייצוג יתר בסקר לתושבי הדרום ותל אביב לעומת תת ייצוג לתושבי איזור המרכז וכי תושבי יהודה ושומרון אינם מיוצגים בסקר זה כלל (עמ' 10, סע' 2 לחוות הדעת).
עוד נטען על ידו, כי שאלת הסקר עצמה לקויה מאחר ולא ניתנה אפשרות לנשאלים להשיב כי בית העסק מושא הפרסום שהוצג להם הינו יבואן מקביל וכי השאלה הייתה צריכה להיות האם המפרסם הינו מורשה מטעם היבואן הרשמי או היבואן המקביל, כפי שנשאל בסקר שנערך על ידו (סע' 3-4 לחוות דעת כ"ץ).
כפי שיבואר להלן, לא מצאתי יסוד להעדיף את ממצאי הסקר שערך פרופ' כ"ץ על פני אלו של מומחית התביעה גב' גולדברג ענבי.
- לאחר ששקלתי את תמונת ראיות הצדדים הכוללת אשר עיקריה נסקרו לעיל, לרבות סקרי המומחים ותוצאותיהם הנ"ל לרבות הביקורת ההדדית המקצועית ביניהם, אני מוצאת שבטענתה להטעיית ציבור הצרכנים המיוחסת על ידה לנתבעים, התובעת הרימה את הנטל להוכחת טענה זו וכי הוכח לפני באופן מספק, כי ציבור הצרכנים אכן עלול לסבור בטעות כי עסקה של הנתבעת הינו מורשה של התובעת או היבואן מטעמה או גורם כלשהו המפוקח על ידה. זאת, בשל האופן בו הנתבעת מציגה עצמה בשילוט ובפרסומים ובפלטפורמות הנוספות אשר הוצגו בהליך דנן.
טעמי למסקנה זו, על משקלם המצטבר, יבוארו להלן.
- ראשית, תוזכר הקביעה בפסק הדין בעניין טומי הילפיגר, באשר לחשיבות שם העסק והמתואר בו לצורך בחינת טענה להטעיית הצרכנים וכן באשר לכך שבחינת בית המשפט נעשית בנוגע לקיומה של הטעיה ראשונית גם אם זו תוקנה בהמשך ולכך שבחינה זו בודקת קיומו של חשש מפני פוטנציאל הטעייה -
"ככלל, לשם העסק יש משמעות ניכרת בכל הנוגע ליצירת חשש מפני רושם של חסות של בעל סימן המסחר. ההתהדרות בשם זה הייתה עשויה למשוך לעסק רוכשים מתוך אמונה כי הוא היבואן הרשמי של מוצרי טומי הילפיגר לישראל, גם אם לאחר שהיו מגיעים לעסק עצמו היו מבינים כי לא כך הדבר: לאחר שהגיעו לעסק על בסיס כוזב כבר בוצעה הטעיה בפועל. אם כן, לשיטתי, השימוש בשם "מחסן היבואן" עלול, כאשר הוא מופיע כשלצידו השם "טומי הילפיגר" בלבד ליצור הטעיה פוטנציאלית. שם זה כולל בתוכן את השימוש בה"א היידוע, מה שמכוון לכאורה לקשר עם היבואן בה"א הידיעה, היינו הסוכן הרשמי של טומי הילפיגר בישראל" (פס' 69).
- במקרה דנן, השימוש בשם המסחרי של התובעת (טויוטה או TOYOTA) לצד ציון המיקום הגיאוגרפי בלבד (רחובות) - "טויוטה רחובות" או "TOYOTA רחובות" ובצירוף לוגו התובעת, מעלה חשש, שהינו מובהק לטעמי, כי הצרכן הסביר יסבור בטעות, שמדובר בסוכנות רכב מורשית של התובעת, המצויה ופועלת בעיר רחובות. יוער עוד בעניין זה, כי מראיות שהוגשו בהליך דנן עולה, כי מוסכים שהינם אכן סוכנויות מורשות של התובעת מפרסמים עובדה זו בפרסום דומה מאד לזה בו נוקטת הנתבעת - "טויוטה רחובות" (ר' לדוגמא ת/9 - ת/10 - "טויוטה בית שמש", "טויוטה ירושלים" ועוד).
- יודגש בעניין זה, שכפי שאישר רז בחקירתו הנגדית, גם בשורת החיפוש במנוע החיפוש google לעתים מופיע הכיתוב - "טויוטה רחובות" ללא הכיתוב הנוסף - "יבוא מקביל" (פרו' עמ' 135 ש' 5-19). אף בחיפוש באפליקציית הניווט waze המילים "יבוא מקביל" הופיעו, ואף זאת בגופן מוקטן יותר, בתוך קוביית שמו של בית העסק אך לא בשם בית העסק עצמו הכולל רק את הכיתוב המודגש - "טויוטה רחובות". בדומה, אף אתר הנתבעת (toyota-rr.co.il) עצמה מאופיין בחוסר עקביות בעניין זה, כאשר בחלק מהמקרים מאוזכר שם העסק כ- "טויוטה רחובות" בלבד, ללא הצמדה כלשהי של כיתוב המבהיר כי מדובר ביבואן מקביל (ר' צילומי מסך מאתר הנתבעת - ת/7 לעומת ת/8, פרו' עמ' 139 ש' 25 - 141 ש' 18).
- מכל מקום, אותה תוספת בפרסומים ובתיאור עסקה של הנתבעת בפלטפורמות השונות לפיה מדובר בבית עסק שהינו יבואן מקביל, להבדיל מיבואן רשמי של התובעת או מוסך מורשה מטעמה, מעבר לכך שכאמור לעיל היא נכללת באופן חלקי ובלתי עקבי בתיאור בית העסק במקומות שונים, הרי שאף לא די בה לגופה לטעמי בכדי לשלול את פוטנציאל ההטעיה.
כפי שנפסק בעניין טומי הילפיגר, אין מדובר במונח אשר משמעותו המדויקת מוכרת וברורה בהכרח לציבור הרחב - "ציבור הצרכנים, או לפחות חלקו, אינו מודע בהכרח למשמעותו המדויקת של מונח טכני זה" (עניין טומי הילפיגר, פס' 93). כמבואר להלן, חיזוק ראייתי בעניין זה מצוי בנתוני הסקרים מטעם הצדדים בנוגע למקרה דנן, כמבואר להלן.