גישה מכבידה זו נפסקה להלכה עוד לפני חקיקת חוק החברות. כך נקבע על ידי כבוד השופט, כתוארו אז, אור בקשות עירייה אחרות 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ''ד נא(4) 769, בפסקה 27 (1997) (להלן: עניין שטיל):
לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. מבלי למצות, עשויה להיות בהקשר זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נשוא ההתקשרות, עליה סמך הצד השני להתקשרות...חובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו - למשל, כרופא, כעורך-דין או כמתכנן...או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ואת ביטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי.
השאלה, על כן, היא האם הניחו המערערים תשתית עובדתית, ממנה ניתן להסיק כי פעילותם של המנהלים בהתקשרות האמורה חרגה מפעולתם השיגרתית כמנהלים בחברה, באופן שמטיל עליהם חובת זהירות אישית כלפי המערערים [ההדגשות הוספו].
גישה זו נותרה לעמוד על מכונה גם לאחר חקיקת חוק החברות (ראו בעניין נשאשיבי, בפסקה 53 לחוות דעתו של כב' השופט דנציגר).
- על רקע פסיקות אלה מעניין יהיה להביא את דבריו של אוריאל פרוקצ'יה לפיהם "הפסיקה הישראלית, וכמוה גם - כהכללה גסה - האנגלית והאמריקאית, מעולם לא הודתה בפה מלא כי רשלנות שאינה חמורה איננה בת תביעה. עם זאת קשה מאוד למצוא מקרים שבהם חויבו סוכני שוק תאגידיים באחריות אזרחית בגין רשלנות 'פשוטה' " (אוריאל פרוקצ'יה "תאגידים" הגישה הכלכלית למשפט 751, 784 ה"ש 66 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012)).
כשלעצמי, אינני סבור שמדובר ברף מחמיר יותר של רשלנות, אלא בשיקולים של קרבה משפטית, יריבות ומעמד בדין לתבוע. כך, למשל, אם יבסס הצד השלישי הסתמכות מיוחדת, או יחסי אמון מיוחדים, לא תיבדק שאלת ההתרשלות עצמה באופן שונה. לא יידרש ביסוס התנהלות של בעל התפקיד הסוטה באופן בוטה במיוחד מאמות המידה של ההתנהלות הסבירה המצופה מנושא המשרה הסביר. המשוכה הניצבת לפני הצד השלישי אינה עוברת, בהכרח, בביסוס סטייה חמורה במיוחד מהמצופה, אלא בביסוס אותן נסיבות שיאפשרו לו את היריבות הישירה מול נושאי המשרה, ואת המעמד בדין לייחס להם אחריות אישית בגין עוולת הרשלנות.
עוולת גרם הפרת חוזה
- גישה זו מוצאת ביטויה לא רק ביחס לעוולת הרשלנות אלא גם ביחס לעוולות אחרות ובהן גרם הפרת חוזה. כך "עמדת הפסיקה היא שכאשר מנהל פועל במסגרת סמכותו ואגב כך גורם לחברה להפר חוזה עם צד שלישי, הרי שכל עוד פעולת המנהל הייתה לטובת החברה, יש להתייחס לפעולותיו כפעולותיה של החברה בלבד. על מנת שיהיה ניתן להטיל על המנהל אחריות בשל גרם הפרת חוזה, יש להוכיח כי המנהל חרג מסמכותו, או פעל בניגוד לטובת החברה או ממניע זר" (גושן ואקשטיין, בעמ' 203).
וכך למשל נקבע בעניין שטיל, בפסקה 28: