עו"ד פרג העיד כי קיבל פרטים על אודות חברת ADN מעמיתו, עו"ד לדרמן. "נודע לי שחברת איי. די. אן גלובל אקוויטי בערעור מיסים [...] פנתה למשרד נס לבחינת האפשרויות העומדות בפניה בעקבות חשש ממשי מהתקרבותה להליך של חדלות פירעון (תחום ההתמחות של משרד נס), כאשר אחת האפשרויות שעמדו בפניה הייתה מכירה מהירה של נכסים על מנת לעמוד בפירעון התחייבויותיה" (פסקה 9 לתצהירו [ההדגשה הוספה]). ובחקירתו הנגדית השיב (בעמ' 210,ש.4):
ש. האם המסר שאתה העברת לקנפלר, הוא שאתה איתרת חברה שמצויה על סף חדלות פירעון?
ת. כן.
ש. ובעצם היה ברור לך אני מניח, שבגלל המצב הפגיע של A.D.N והחשיפה של החדלות פירעון, זה יכול להיות הזדמנות למשקיע למכור נכסים יקרים בזול.
ת. נכון.
ש. וזו ההזדמנות שאתה הצעת למר קנפלר לרכוש ע"י תשלום דמי התיווך. אני אביא לך חברה שהיא מתקדמת לקראת חדלות פירעון. אפשר במצב שלה לקנות נכסים יקרים במחיר מוזל, נכון?
ת. נכון.
ועוד העיד (בעמ' 211 ש.26 ואילך) "שיקפתי שזו חברה בדיסטרס, זה משרד של דיסטרס [משרד עו"ד נס], באים אליו מצד אחד אנשים שרוצים להציל את העסק שלהם לפני שהוא מגיע לחדלות פירעון, מצד שני אנשים שמחפשים חברות בדיסטרס כדי כמו שאמרת לקנות נכסים בתשואה גבוהה".
- עו"ד פרג אפיין את העסקה שעל הפרק כ-Fire Sale (עמ' 221 ש.8). בעסקה שכזו נמכרים נכסים במחיר נמוך משמעותית מערכם. מקור הביטוי הוא במכירת נכסים שניזוקו בשריפה ממש או בגין "מצב חירום" עסקי, "Any sale at greatly reduces prices, esp. due to an emergency" (BLACK'S LAW DICTIONARY 1338 (7th, 1999)), כשכאן מצב החירום נבע מהמצוקה הכלכלית בה הייתה מצויה חברת ADN.
- על רקע זה יש להבין את הנסיבות שבהן פעלו מר נחמיה והדירקטורים. זמנם לא היה בידם. החברה הייתה במצב חמור, והנושים התדפקו על הדלתות. הכול פעלו תחת אילוצי לוחות הזמנים לפירעון ההלוואות השונות. לוחות הזמנים היו בוערים, וחייבו קבלת החלטות קשות ומהר מצד האוחזים בהגה החברה. לא ניתן אפוא לבחון את התנהלותם כשם שנבחנת התנהלות נושאי משרה שזמנם בידם, ושלא כפופים לאותה מערכת לחצים. לא ניתן להשוות בינם ובין מי שפועלים במסגרת של חברה שלא נשקפת לה סכנה קיומית. מאפיין יסוד זה יקרין על הערכת תפקודם של נושאי המשרה ועל שאלת ההצדקה להטיל עליהם אחריות אישית.
לא הוכחה הטענה של מר קנפלר כאילו העסקה כללה התחייבות של תשואה מובטחת בת 20%
- מר קנפלר ידע אפוא כי חברת ADN מצויה בתנאי לחץ כספי ניכר. הוא ידע כי יוכל לרכוש זכויות בנכסים תוך השגת תשואה נאה ועודפת, נוכח אילוצי החברה שיובילו לנכונותה להפחית את התמורה בגינם. ועדיין, לא אוכל לקבל את טענתו כאילו היה ברור לשני הצדדים כי במסגרת ההתקשרות תובטח לו תשואה בת 20% על ההשקעה, ושדובר בהסכמה מחייבת.
- מר קנפלר העיד כי העסקה שיקפה התחייבות לתשואה מינימלית בת 20% לשנה. וכלשונו "מתחילת המשא ומתן הצגתי תנאי מסחרי ולפיו אני מוכן לבצע את ההשקעה בתנאי שהתשואה תהיה לפחות בשיעור של 20% בשנה על הסכום שיושקע (כאשר בתחילה הייתה הכוונה כי העסקה תבוצע באמצעות תמיר-פישמן). ההסכם כולו נבנה באופן שיבטיח במידת האפשר את השגתה של תכלית זו" (פסקה 24 לתצהירו).
טענה זו לא עלה בידי מר קנפלר לבסס ואני דוחה אותה. אין לה זכר בהסכם שנכרת בין הצדדים, ואין כל היגיון כלכלי ומסחרי שחברת ADN או מי מטעמה יסכימו להתחייבות מסחרית שכזו.
- מקובל עלי שמר קנפלר ראה בעסקה כאטרקטיבית מאוד, ושהייתה לו ציפייה לתשואה משמעותית ביותר. הוא כתר לעסקה כתרים הרבה שעה שנדונה בדירקטוריון קרן תמיר פישמן. בישיבה מיום 17.5.16 (נ/1) הוא מסר כי "אמרתי לאבי נחמיה שעסקה עם NOI של פחות מ-20% לא מעניינת אותי ולכן חלק גדול יותר מהתזרים הפנוי יעבור אלינו" (שם, בעמ' 5). ועוד הציג מר קנפלר את המבנה הבסיסי של העסקה ומדוע היא כדאית. הוא הסביר כי תמורת השקעה של 4 מיליון יורו יירכשו נכסים ששווים 30 מיליון יורו, שהשווי שלהם בניכוי הלוואות עומד על 16 מיליון יורו, מכאן שההון העצמי יגדל בלמעלה ממיליון יורו (שם, בעמ' 7-6).
אך אמירה זו אינה מבססת את הנטען. קיים הבדל בין הכנסה תפעולית נקיה ובין תשואה, וממילא לא סופק כל ביסוס לכך שהצד השני לעסקה התחייב לתשואה שכזו בהתחייבות משפטית מחייבת. אמירותיו של מר קנפלר אינן מחייבות, ככאלה, את הצד השני להתקשרות. ואין כל היגיון מסחרי שהנתבעים יתחייבו התחייבות שכזו בשם החברה, שעה שמצבה הכלכלי היה בכי רע.
- על כך יש להוסיף שגם עו"ד פרג, שכזכור קישר ותיווך בין הצדדים, לא תמך בעדותו של מר קנפלר. הוא העיד כי "אני לא יודע איך לכתוב בהסכם תשואה של 20%, אולי אפשר לעשות מנגנון, אבל זה לא היה חלק מהעיסקה הזאת" (עמ' 212, ש.5).
עוד אקבל בעניין זה את עדותו של מר נחמיה לפיה דובר בשיח ביניהם על תשואה נאה ללא הבטחה מחייבת (עמ' 277, ש.16 ואילך). עמדה זו עולה, כאמור, בקנה אחד עם המכלול הראייתי.
- אני קובע אפוא כי לא בוסס דבר קיומה של התחייבות לתשואה בת 20%. הכתוב בהסכם שבין מר קנפלר ובין חברת ADN מדבר בעדו והוא הקובע.
לשם הניתוח אניח כי מבחינת מר נחמיה העסקה עם מר קנפלר ועם קבוצת דיין מהווה עסקת בעל עניין, בה יש לו עניין אישי; מכל מקום העניין האישי היה ידוע לדירקטורים ופורסם בדיווחים הפומביים
- 00העסקה עם מר קנפלר נגעה למר נחמיה בכמה מובנים. ראשית דובר בעסקה שכללה מכירה של מניות חברת גיא ייזום, שחברת ADN שלטה בה. וכזכור מר נחמיה שלט בחברת ADN באמצעות חברת ארי גלובל קפיטל (ראו לעיל בפסקה 6). מכאן ששלט בשרשור במניותיה.
0בנוסף, אין חולק כי מר נחמיה היה ערב אישית לחובות החברה כלפי חברת רבד (נספח 7 לתצהיר קנפלר), וכלפי חברת מרדכי שכטר (שם, נספח 12).