מישיבת דירקטוריון החברה מתאריך 3.11.16 עולה כי בעת הרלוונטית עמד החוב לחברת רבד על 2.6 מיליון יורו ולחברת שכטר על מיליון יורו (דברי יו"ר הדירקטוריון מר פרץ, בעמ' 3; נספח 46 לתצהיר קנפלר). בנוסף צוין שם חוב בן 1.9 מיליון יורו לחברת פניקס שלגביו לא ניתנה ערבות אישית של מר נחמיה.
- על רקע זה העסקה עם מר קנפלר כמו גם העסקה עם קבוצת דיין היטיבה עם מר נחמיה אישית. ראשית, היא הייתה משחררת אותו מסיכון מימוש ערבותו האישית לחובות החברה, או מצמצמת אותו משמעותית. שנית, לא נסתרה טענת מר קנפלר כי לאחר ביצוע חלקי של העסקה עם קבוצת דיין, הצליח מר נחמיה למכור 40% מ-60% ממניות השליטה בחברה תמורת 3 מיליון ₪. ומכאן שהוא עבר ממצב של סיכון אישי בגין חובות ניכרים להכנסה אישית משמעותית. שלישית, למר נחמיה היה עניין נוסף, השונה מזה של יתר הדירקטורים, נוכח היותו נושה של החברה בעצמו הן כנותן שירותים והן כמי שהעמיד לטובתה הלוואת בעלים. הוא קיבל לטובתו בשנת 2016 דמי ניהול בסך 1,864,000 ₪, והחברה פרעה לטובתו חוב נוסף בסך 472,000 ₪.
- האם קיים מבחינתו של מר נחמיה עניין אישי במימוש העסקאות כמובנו בחוק החברות? הביטוי "עניין אישי" מוגדר בסעיף 1 לחוק באופן הבא:
"ענין אישי" - ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה, לרבות עניין אישי של אדם המצביע על פי ייפוי כוח שניתן לו מאת אדם אחר אף אם אין לאחר עניין אישי, וכן יראו הצבעה של מי שקיבל ייפוי כוח להצביע בשם מי שיש לו עניין אישי כהצבעה של בעל העניין אישי, והכל בין אם שיקול הדעת בהצבעה הוא בידי המצביע ובין אם לאו;
המבחן המכריע לעניין זה הוא קיומה של "זיקה עודפת", הנוספת על האינטרס הרגיל של בעל המניות באישור העסקה. וכפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, עמית "זיקה עודפת מצד בעל עניין לא די בה כשלעצמה כדי להקים לו 'עניין אישי', ולעולם יש לבחון את 'משקלה של הזיקה העודפת ביחס לעסקה הנדונה, על רקע שאר נסיבות המקרה' " (עניין ורדניקוב בפסקה 32).
וככל שתימצא זיקה שכזו, וככל שמזווית הראיה של מר נחמיה העסקאות שעל הפרק עם מר קנפלר ועם קבוצת דיין היו כאלה שיש לו בהן עניין אישי, הרי שיחול עליהן האמור בסעיף 270 לחוק החברות, ויהיה עליהן להתבצע בהתאם לפרוצדורות מיוחדות הקבועות בחוק.
- אין חולק כי בענייננו לא קוימו הפרוצדורות המיוחדות הקבועות לאישור עסקאות בעל עניין. לצורכי המשך הניתוח אניח לטובת מר קנפלר ולרעת הנתבעים כי אכן דובר בעסקאות שכאלה מזווית הראיה של מר נחמיה. ויודגש - אינני קובע כי אכן מדובר בכאלה אלא אני מניח שכך הדבר. כפי שנראה בהמשך הניתוח, הנחה זו אינה משנה את התוצאה כי דין התביעה להידחות.
ועוד חשוב להדגיש כי כל רכיבי העניין האישי שמר קנפלר טוען להם היו גלויים וידועים. הם גולו בדוחות החברה ובדיווחיה. אין חולק כי הדירקטורים היו מודעים לערבויות האישיות של מר נחמיה, לשליטתו בחברות הרלוונטיות, לשכרו ולאינטרס הנפרד שלו בהקלת מצבה הכספי העגום של החברה.