לשם הניתוח אניח כי לא עומדת לימין הנתבעים הגנת "כלל שיקול הדעת העסקי"
- הצדדים חלוקים בשאלה האם עומדת לימין הנתבעים הגנת "כלל שיקול הדעת העסקי".
כפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, עמית בעניין ורדניקוב "במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין 'חסינות' מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד - ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני - ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי - ההחלטה היתה 'מיודעת', קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים (informed decision)" (פסקה 69 [ההדגשות במקור]). העומדים בתנאים נהנים, ככלל, מחזקת תקינות, שתוביל לכך שבית משפט לא יבחן את הפעולה העסקית לגופה.
כלל זה, שפותח מעבר לים, קנה שבת במקומותינו. "עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל" (שם, בפסקה 74).
- האם כלל בסיסי זה חל בכלל בענייננו? התשובה החיובית אינה מתבקשת כלל ועיקר:
- תחולת הכלל במערכת היחסים שבין נושאי המשרה בחברה לבין צד שלישי חיצוני לה אינה ברורה מאליה. מבחינה היסטורית הכלל צמח כדי להגן על דירקטורים מפני טענות להפרת חובותיהם כלפי החברה (ראו הדיון אצל שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 319 (2009); ועוד ראו את סקירת התפתחות חובת הזהירות המושגית של נושאי המשרה כלפי החברה, ששמשה בסיס לצמיחת הכלל, אצל עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול הדעת העסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475, 478 (2015)).
- בפסיקתו העדכנית התייחס בית המשפט העליון לעניין זה תוך הפגנת נכונות להרחבה מסוימת של תחולת הכלל. וכך נפסק בקשות עירייה אחרות 7417/16 פינרוס החזקות בערעור מיסים נ' התובע הייצוגי גולדשטיין (פורסם במאגרים [נבו]; 2021) "ההתייחסות לכלל שיקול הדעת העסקי בפסיקתו של בית משפט זה נעשתה על רקע חובת הזהירות אותה חב נושא משרה כלפי החברה ולא כלפי גורמים אחרים, לרבות בעלי המניות. עם זאת, ברי כי הטעמים העומדים בבסיס הכלל - בכללם שיקולים שבמדיניות מוסדית והחשש מפני הרתעת יתר של נושאי משרה - נכונים גם במערכת היחסים שבין נושא משרה לבין אדם אחר לו הוא חב חובת זהירות, וכך הם יבחנו גם בנסיבות העניין שלפנינו, בהן טענות המשיב הופנו כלפי הפרת חובות מצד חברי דירקטוריון החברה, כלפי חלק מבעלי המניות" (פסקה 66 לחוות דעת כב' המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר [ההדגשות במקור]).
בענייננו לא מתבקשת החלתו של הכלל כלפי בעל מניות בחברה או כלפי בעל השליטה בה, אלא כלפי צד שלישי חיצוני לה. נושא זה מעורר מורכבויות, אך לאור ההנחה שאניח בהמשך בדבר אי תחולת הכלל בענייננו, לא אדרש לקביעות לגופם של דברים בעניין.
- ומעבר לכך בענייננו יצאתי, כאמור, מהנחה לפיה עמדה להכרעת הדירקטוריון עסקה שלמר נחמיה היה בה עניין אישי, ולא ננקטו ההליכים הפרוצדורליים הנאותים לאור זאת. בנסיבות אלה נראה שממילא לא עומדת "חזקת התקינות" לרשות הנתבעים.
כפי שמסביר גרוס, חזקת התקינות מכוח שיקול הדעת העסקי אינה עומדת לחברה כשקיים עניינו האישי של בעל השליטה, שאז נדרשים הדירקטורים לעמוד במבחן המחמיר של "כלל ההגינות המלאה" (Entire Fairness) בטרם יזכו להגנה מפני אחריות. "מדובר בסטנדרט ביקורת מחמיר במסגרתו נכנס בית המשפט לקרביה של העסקה, ובוחן לא רק את הליך קבלת ההחלטה, אלא גם (ובעיקר) את תוכנה. הדיון המשפטי בנושא מתרכז סביב מישור היחסים בין בעל השליטה למיעוט, דהיינו: פערי כוחות, מידע ואינטרסים מנוגדים" ((יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 283 (2018) (להלן: גרוס דירקטורים) [ההדגשות במקור]).