בעניין ורדניקוב הובע ספק אם ראוי לאמץ כלל זה בישראל על כרעיו וקרביו, בשים לב למנגנון האישור הנוקשה של עסקאות בעלי עניין בישראל (שם, בפסקה 102), והועלתה האפשרות לאמץ מבחן ביניים הוא "כלל הבחינה המוגברת".
בין אם חל על ענייננו כלל ההגינות המלאה ובין אם חל על ענייננו כלל הבחינה המוגברת, נוכח הנחת העניין האישי שהנחתי, נראה כי אין מקום לייחס להחלטות הנתבעים את חזקת התקינות של כלל שיקול הדעת העסקי.
- לצורך המשך הניתוח אבחן את החלטות הנתבעים לגופן, ולא אעמיד לרשותם חזקת תקינות כלשהי. הבחינה תהיה מוקפדת, וגם בעקבותיה יתברר שדין התביעה יהיה להידחות.
על רקע זה יש לבחון האם לגופם של דברים עלה בידי מר קנפלר לבסס מעמד בדין לתבוע אישית את שלושת הדירקטורים ואת מר נחמיה ולבסס יריבות ישירה מולם. נפנה לבחון שאלה זו, ונמקד המבט תחילה בעניינם של שלושת הדירקטורים, ולאחר מכן נפנה לבחון את עניינו של מר נחמיה.
הנסיבות הרלוונטיות לבחינת אחריות הדירקטורים (למעט מר נחמיה)
- על הדירקטורים הפועלים במסגרת הממשל התאגידי להפעיל רמת מיומנות נאותה, ובימים אלה היא מוקפדת למדי. כפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, עמית "לא הדירקטור של היום כדירקטור של פעם. הדירקטור של שנות האלפיים אינו יכול להיות תם שאינו יודע לשאול שמזדמן לפרקים להסב בצוותא ולשתות תה בישיבות הדירקטוריון" (רשות ערעור אזרחי 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בערעור מיסים נ' כהן (פורסם במאגרים [נבו]; 2015 בפסקה 53)).
ואכן חוק החברות מטיל בעניין זה חובות על הדירקטורים לפעול באמצעי זהירות נאותים וברמת מיומנות היאה לתפקידם. וכך קובע סעיף 253 לחוק:
- אמצעי זהירות ורמת מיומנות
נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.
- דוגמא למימוש חובת הזהירות המוטל על דירקטורים מצויה אצל גרוס שמצביע על הצורך לבחון את הכדאיות העסקית של הפעולה המובאת לאישור; בחינת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין הפעולה; מעורבות בהליך שקדם להחלטה; איסוף המידע הרלוונטי; התעדכנות במידע הקשור לפעילות החברה; גילוי בקיאות בענייניה; התמצאות במצבה הפיננסי; ונוכחות בישיבות הדירקטוריון (גרוס דירקטורים, בעמ' 247-246).
- כפי שראינו, כדי שיוכל מר קנפלר לבסס את האחריות האישית שהוא מבקש לייחס לדירקטורים עליו להצביע על נסיבות מיוחדות, כדי לזכות במעמד בדין לתבוע אותם ישירות, וכדי לכונן יריבות בינו ובינם. נסיבות אלה לא עלה בידיו לבסס.
הגורם הדומיננטי עמו עמד מר קנפלר בקשר היה מר נחמיה. הדירקטורים עצמם לא נשאו ונתנו עמו באופן ישיר. המצגים שהחברה הציגה למר קנפלר, ושהדירקטורים היו מודעים להם עת אישרו את ההתקשרות עמו, היו מדויקים. ההחלטות שהם קיבלו היו לטובת החברה, ולא נבעו מרצון להקל על מר נחמיה, שערב אישית לחובותיה. הם היו מודעים לאינטרסים האישיים של מר נחמיה אך ההחלטות שהתקבלו שקפו את צרכיה של החברה. לא נפל פסול בכך שראו בהתקשרות עם קבוצת דיין כעדיפה מבחינתה. הם הפעילו שיקול דעת עצמאי. כל אלה מראים שלא התקיימו אותן זיקות היכולות לכונן אחריות אישית של הדירקטורים כלפי מר נחמיה.
- אעבור לבסס את התשתית הראייתית התומכת בכל אלה, ואת המסקנות המשפטיות הנובעות ממנה. חלק מהטענות המיוחסות לדירקטורים מיוחסות גם למר נחמיה והאמור כאן יהיה יפה גם לגביו, בשינויים המחויבים.
מר קנפלר נשא ונתן ישירות מול מר נחמיה ולא מול הדירקטורים
- מר קנפלר העיד כי "במהלך המשא ומתן לא פגשתי ולא שוחחתי עם הדירקטורים הנוספים [מלבד מר נחמיה], והתנהלותי הייתה מול נחמיה בלבד, אשר באופן אישי (ולעיתים עם חברי הנהלה נוספים) הציג בפני את מצגי השווא" (פסקה 34 לתצהיר). יחד עם זאת הוא הצהיר כי לעובדה שדובר בדירקטוריון של חברה ציבורית שנדרש להסכם הייתה חשיבות בעיניו, נוכח הכשירות המצופה מדירקטורים אלה ומהחשיבות שייבדקו את מצגי החברה.
במצב דברים זה לא ניתן לומר שמר קנפלר הסתמך על מעורבותם האישית של הדירקטורים. לא נוצרה בינו ובינם מערכת יחסים מיוחדת כזו או אחרת. אכן, לדירקטורים בחברה ציבורית יש תפקיד חשוב, אך הדבר נכון לכל חברה ציבורית שנדרשת לעסקאות כאלה ואחרות, ושנדונות בדירקטוריון שלה. עצם העובדה כי הדירקטוריון נדרש ישירות לנושא כזה או אחר אינה מכוננת אחריות אישית בנזיקין של הדירקטורים כלפי צדדים שלישיים.