במסגרת בחינת "נסיבות העניין" יבואו בחשבון נסיבות שקדמו למתן האמרה ולא נסיבות מאוחרות לה (ערעור פלילי 95/87 אשור נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 598). נסיבות מתן האמרה הן רלוונטיות לעניין משקלה בלבד, ואין חובה להוכיחן לעניין הקבילות. בדיון נוסף 23/85 מדינת ישראל נ' דוד טובול, פ"ד מב(4) 309, 352, הדגיש הנשיא שמגר כי המענה למכלול השאלות שבסעיף 10א(ג) לפקודת הראיות "הוא תנאי שאין בלעדיו להסתמכות על אמרה בכתב תוך העדפת האמרה על דבריו של העד בבית המשפט". בפסיקה הודגש כי הנסיבות המנויות בסעיף זה אינן מהוות רשימה סגורה ואף אינן מהוות דרישות מצטברות. בית המשפט רשאי לשלב בהחלטתו נסיבות נוספות לצורך בחינת השאלה אם לאמץ את גרסת העד באמרות החוץ שמסר, וכן נתונים השאובים מכלל השיקולים המופיעים בהוראת הסעיף, או ממקצתם. כך למשל, אחד השיקולים למתן מענה לשאלה, אם לאמץ את הגרסה שבאמרה, הוא ההסבר שנותן מוסר האמרה לשינוי הגרסה ולמניע שבגללו מסר את אמרתו - הכוזבת, לטענתו. שיקול אחר בעל חשיבות הוא כיצד משתלבת הגרסה שבאמרה עם הראיות האחרות שהובאו בהשוואה להשתלבותה של הגרסה שבעדות.
אשר לתיבה שבהוראת הסעיף, "אותות האמת שנתגלו במהלך המשפט" קבעה הפסיקה כי ביטוי זה אינו מתייחס דווקא לסימנים העולים מפניו ומתנועותיו של העד בזמן מתן העדות. הוא מתייחס לתהליך ההשוואה של הדברים, שהושמעו מפי העד, עם ראיות אחרות או בחינתן על פי ההיגיון וניסיון החיים העומדים לבית המשפט לעזר בעת שהוא מתמודד עם הראיות המחייבות סינון והמסייעות להכרעה בין הגרסאות (יניב ואקי, דיני ראיות - כרך ג' 1351-1353 (2021)).
הנה כי כן, העדפתה של אמרת החוץ על פני העדות שניתנה בבית המשפט נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, בדומה למשקל שיש להעניק לאמרה זו. העדפת האמרה תיעשה בהתאם למבחני האיזון הקבועים בסעיף - נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט.
- ומן הכלל אל הפרט; כפי שצוין, במהלך עדות המתלונן בבית המשפט, בעיצומה של חקירתו הראשית, התחוור כי המתלונן מסרב לשתף פעולה בעדותו באופן מכוון, עויין ומתריס, ונמנע מלהשיב עניינית לשאלות שהופנו אליו מאת התובעת ומבית המשפט. המתלונן אף סירב במופגן מלהשיב לשאלות בסיסיות, כגון היכן אושפז ומדוע נזקק לקבלת טיפול רפואי. הנאשם התנער מאמירותיו לשוטרים בבית החולים, התכחש להן וסתר אותן (כך למשל, לשאלה היכן הסתפר, והשתלשלות אירועי היום שבו נורה). משכך, לאחר דיון, התקבלה בקשת התביעה, המתלונן הוכרז כ"עד עוין" והתקבלו מטעם המאשימה תיעוד מוקלט של חקירת המתלונן ביום 28.7.2022 בבית החולים (ת/100) ועיקרי הודעתו כפי שנרשמו על ידי השוטרים סיאונוב ויחיא (ת/66).
עדות המתלונן היא מקרה מובהק שבו מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות, באופן המצדיק לקבל כראיה קבילה את אמרתו של המתלונן בפני השוטרים סיאונוב ויחיא, אשר נגבתה ממנו בבית החולים. כאמור עיקרי האמרה תועדה בכתב, והקלטה רציפה של האמרה (על אף איכותה הירוד) הוגשו לבית המשפט, וחוקרי המשטרה שגבו אותה העידו מטעם התביעה ונחקרו עליה. המתלונן היה עד במשפט, ונתנה לצדדים הזדמנות לחקור אותו. ולבסוף, קיים פער עצום בין האמור בדברי המתלונן לשוטרים בבית החולים לבין עדותו בבית המשפט - הוא הפער שבין מי שבקי בפרטים לבין מי שממאן לחזור עליהם ו"אינו זוכר" דבר ואינו יודע דבר.
- במהלך עדותה של אשת המתלונן נתקבלה החלטה על קבלת הודעותיה במשטרה מכוח סעיף 10א(א) לפקודת הראיות, משום שהעדה בחרה לשתוק בעדותה בבית המשפט. אולם, להבדיל מהמתלונן, אשת המתלונן הפנתה פעם אחר פעם לדבריה במשטרה, ואישרה כי מסרה אמת בהודעותיה במשטרה, היא חתמה עליהן ואינה חוזרת בה מתוכנן (ת/64, ת/65). העדה אף ציינה כי היא הזעיקה את המשטרה לאחר האירוע, ומסרה דברי אמת לשוטרים (עמ' 329 לפרוט'). כאמור, עד שמתייצב על הדוכן אך מסרב להעיד או לשתף פעולה, נחשב גם הוא לעד עוין. שתיקתו מהווה התרסה נגד הרצון להשמיעו ולחקור אותו. אשת המתלונן אישרה את תוכן הודעותיה, ומשבחרה לשתוק בעדותה ולא לשתף פעולה, הרי שהתמלאו תנאי סעיף 10א(א) לפקודת הראיות. כאמור אמרות אשת המתלונן תועדו בכתב ואף צולמו, ובעדותה היא הפנתה לדבריה בפני השוטרים בחקירותיה, תוך שאמרה לא אחת כי כל שנאמר מצידה היה אמת והיא לא חוזרת בה. אשת המתלונן העידה מטעם התביעה וניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרה. משכך, היות ואשת המתלונן דבקה בשתיקתה על דוכן העדים, הרי שהודעותיה במשטרה התקבלו כראיות קבילות.
- המתלונן ורעייתו הגיעו יחדיו למסור עדותם בבית המשפט. תחילה העידה אשת המתלונן ולאחריה העיד המתלונן עצמו. השוואת התנהלותה וגישתה של אשת המתלונן בעת מסירת אמרותיה טרם פתיחת המשפט לעומת מסירת עדותה בבית המשפט מלמד על שינוי תהומי ותפנית חדה ביכולת שיתוף הפעולה מצדה. ודוקו, אשת המתלונן מסרה אמרותיה במשטרה במועדים 20.7.2022 ו-26.7.2022, בעת שלא הייתה לה כל תקשורת עם המתלונן, היות והורדם לצורך קבלת טיפול רפואי. חקירתה השנייה תועדה בוידאו וניכר ממנו כי אז היא הייתה חדורת מוטיבציה ורצון עז לעשות כל אשר לאל ידה כדי לעזור לגורמי האכיפה ללכוד את מי אשר ירה בבעלה לנגד עיניה וסיכן כך גם אותה ואת בנה הפעוט. כפי שפורט לעיל, אשת המתלונן וידאה כי השוטרים מתעדים את דבריה, והתחייבה בפניהם להעיד בבית המשפט ולעשות כל מה שצריך, כך לדבריה, כדי לתפוס את היורה ושמערכת המשפט תעניש אותו. לעומת זאת, בעת הגעתה למסירת עדות, כ-10 חודשים לאחר מכן, כשהיא מלווה במתלונן, ניכר כי הייתה מפוחדת, מבוהלת וחרדה. אשת המתלונן לא הסתירה את חששותיה באומרה: "... אני נמצאת במקום שאני מאוימת, בוא הבן-אדם פה נמצא ...". אשת המתלונן נראתה כמי שמצויה במאבק פנימי וברי כי הייתה נתונה בלחצים שהגבילו אותה מלהתיר את חרצובות לשונה ולספר לבית המשפט את כל אשר רצתה, כעדה שחזתה באירוע הירי. בפתח עדותה הטעימה אשת המתלונן את שתיקתה בשל כך שהיא אינה מאמינה במערכת בתי המשפט, אך חתמה את עדותה באומרה לשופטי המותב: "אתם עושים עבודת קודש ותודה". בין לבין, מאבקה הפנימי של אשת המתלונן, בינה לבין עצמה, בשל מגבלות כלשהן שכבלו אותה ומנעו את מסירת עדותה, הביאוה לידי בכי, לחץ ואף הקאה. בה בעת, אשת המתלונן אמרה, לא אחת, כי מסרה אמת לשוטרים בחקירותיה, כך: "אני עומדת מאחורי העדות שלי מילה במילה כן? כל מה שאמרתי זה בדיוק מה שהיה לא מסוגלת לדבר" (עמ' 322 לפרוט'); וכן: "כל מה שאמרתי בעדות הכל נרשם זה בדיוק מה שהיה. כשתראו תדעו שזה בדיוק מה שהיה" (עמ' 322 לפרוט'). יתר על כן, וזה העיקר, בחינת תוכן אמרותיה של אשת המתלונן, קיבלו אישוש של ממש מהתיעוד המצולם של ההתרחשות בגינת המשחקים, ללא קשר לשאלת זיהוי היורה.
אשר על כן, השתכנעתי כי אשר נרשם מפי אשת המתלונן בפני השוטרים, ואף תועד בצילום וידאו, הם דברי אמת, וזאת על פי התרשמותי, הבלתי אמצעית מאופן מתן עדותה בבית המשפט, כפי שאף בא לידי ביטוי בתשובותיה ובתגובותיה כמובא לעיל, ומצאתי להעדיפן על פני עדותה בבית המשפט ולתן להן את מלוא המשקל הראוי.
- המטמורפוזה בהתנהלותה של אשת המתלונן, בכל הנוגע למסירת עדותה, אינה מנותקת מהשינוי שניכר בעניין זה גם אצל המתלונן. כאמור, המתלונן מסר אמרתו לשוטרים זמן קצר לאחר שהקיץ מתרדמת בת כ-8 ימים, ממועד אירוע הירי. מעדויות השוטרים, ובעיקר מהאזנה להקלטת השיח בין המתלונן לשוטרים, ניכרו פחדיו וחששותיו של המתלונן, אשר לא חפץ לשתף פעולה עם השוטרים ולמסור גרסתו לאירוע במהלכו נורה. המתלונן מסר מפורשות כי הוא חושש לחיי בנו, שכאמור היה לצדו באירוע הירי. השוטרים דיברו על ליבו על מנת לשכנעו לסייע להם ללכוד את מבצע המעשה, תוך שנמנעו מלמספר לו על דבר מעצרו של הנאשם כחשוד במעשה, כמו גם ביקשו להרגיעו בכך שהסתירו ממנו כי דבריו מוקלטים. עד שלבסוף, המתלונן נמלך בדעתו, והורה לשוטר: "תרשום". או אז, מסר המתלונן פרטים רבים, אישיים ומשפחתיים, על אודות מבצע מעשה הירי, אשר לדבריו הכירו עוד שנים קודם לכן, ובכללם: שמו המלא, כינויו, כתובתו, תיאורו, גילו, מוצאו, הטרגדיה שחוותה משפחתו בעקבות מות אחיו, פרטי השיחה שהתנהלה ביניהם - תחילה בפתח המספרה ובהמשך בגינת המשחקים, סוג הנשק באמצעותו בוצע הירי, המרחק ביניהם במהלך הירי, הקשר העסקי ביניהם ועוד. המתלונן אף זיהה את היורה לפי תמונה שהוצגה לו על ידי השוטרים, וזאת רק לאחר שמסר את שמו ופרטים מזהים אודות הנאשם. יובהר כבר עתה, לאחר האזנה חוזרת ונשנית לשיח בין המתלונן לשוטרים, ועל אף הקשיים בשמיעת כל אשר נאמר, נוכח רעשי הרקע וחולשת קולו של המתלונן, עולה כי המתלונן ידע היטב במי מדובר, ונתן פרטים מדויקים אודותיו, וכל זאת מבלי שהשוטרים כיוונו אותו או שתלו מילים בפיו. למעשה, כל הפרטים המזהים שמסר המתלונן על אודות הנאשם נמצאו נכונים ומבוססים בראיות נפרדות - כך למשל: כתובתו, כינויו, תיאורו, פטירת אחיו בנסיבות אישיות טרגיות, הסתבכותו הכלכלית, וכד' - כפי שעוד יורחב בהמשך. לא נעלם מעיני כי המתלונן שרבב את השם "טגניה", לשמות הנאשם, שכן הוא מיד תיקן עצמו והבהיר כי התכוון ל"אשביר טארקין", הידוע גם בכינוי "יאיו". כפי שנפסק לא אחת, בית המשפט רשאי לפצל אמרת חוץ אשר נמצאה קבילה, לאמץ חלקים ממנה כמהימנים ולדחות חלקים אחרים בדרך של "פלגינן דיבורא" (ערעור פלילי 6900/98 אקב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 126, 142-141 (1999)).
הסימן הראשון לשינוי המתגבש במידת שיתוף הפעולה נגלה עת אשת המתלונן הודיעה לשוטר סיאונוב כי המתלונן אינו מעוניין להגיע לחקירה נוספת, על אף שזו נקבעה עבורו לפי בקשת אשת המתלונן עצמה, כפי שפורט במזכר שערך השוטר סיאונוב ביום 4.8.2022, ופורט לעיל (ת/94).