"חיפוש, בין על פי צו ובין שלא על פי צו, ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים, זולת אם -
(1) לא ניתן בנסיבות הענין ובגלל דחיפותו לערכו כאמור; נסיבות הענין וטעמי דחיפותו יפורטו בפרוטוקול שייערך;
(2) שופט הרשה לערכו שלא בפני עדים;
(3) תופש הבית או המקום שבו נערך החיפוש, או אחד מבני ביתו הנוכחים שם, ביקש לערכו שלא בפני עדים; הבקשה תפורט בפרוטוקול שייערך".
התכלית העיקרית לנוכחות שני עדים שאינם שוטרים בעת חיפוש בבית או בחצרים היא להגן על זכויות הפרט, ובפרט על פרטיותו וקניינו, להבטיח את טוהר הליך החיפוש והחקירה על ידי מניעת טענות בדבר השתלת ראיות, ולשמש כגורם אובייקטיבי המפקח על פעולות המשטרה ומבטיח את מהימנות החיפוש.
בנסיבות דנא דומני כי הייתה הצדקה לבצע את החיפוש בדחיפות, הן בשל חומרת העבירה שבה נחשד הנאשם והן בשל החשש שייעשה שימוש במחסן על ידי אחרים, בהינתן שמדובר במחסן המשמש דיירים נוספים בבניין המגורים. ברם, לא שוכנעתי כי נעשו מאמצים לאתר שני עדים כדרישת החוק, כך למשל ניתן היה להזמין את אמו ואחותו של הנאשם שהיו בביתן; ובכל מקרה לא הוצג לבית המשפט פרוטוקול המפרט את הטעמים והנסיבות לביצוע החיפוש ללא עדים שאינם שוטרים. משכך מתבקשת המסקנה כי מדובר בחיפוש שנפל פגם בחוקיותו.
ברם, לאחר שנתתי דעתי למכלול השיקולים גם בהתאם להלכת יששכרוב וסעיף 56א לפקודת הראיות (נוסח חדש), נחה דעתי כי אין לפסול את ממצאי החיפוש חרף אי החוקיות באופן ביצועו. כאמור, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מאפשרת לבית המשפט לפסול ראיות שהושגו שלא כדין. סמכות זו היא יחסית ותכליתה למנוע פגיעה מהותית בזכותו החוקתית של נאשם להליך הוגן באמצעות קבלת ראיה שהושגה בדרכים שאינן כשרות (יששכרוב, עמ' 561-562). יישום דוקטרינה זו מחייב עריכת איזון בין הצורך להגן על זכויות הנאשם, לבין האינטרס הציבורי בגילוי האמת, הגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי עבירה. כפי שנקבע, בעריכת האיזון יש להתחשב בשלוש קבוצות של שיקולים (יששכרוב, עמ' 566-562).
קבוצת השיקולים הראשונה עוסקת באופייה וחומרתה של אי-החוקיות או אי ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. קבוצת שיקולים זו מתמקדת בהתנהגותם הפסולה של רשויות החקירה. בהקשר זה, יש לתן את הדעת, בין היתר, לנתונים הבאים: אופייה וחומרתה של חוסר החוקיות או אי ההגינות שהיו כרוכים בהשגת הראיה; האם נעשה שימוש באמצעי חקירה בלתי כשרים במכוון ובזדון או שמא בתום-לב; האם מתקיימות "נסיבות מקלות" שבכוחן להפחית מחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי והאם הראיה הייתה מתגלית או מושגת על-ידי רשויות אכיפת החוק, גם לולא השימוש באמצעי החקירה הבלתי כשרים, מה שעשוי להפחית מעוצמת הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן, אם תתקבל הראיה במשפט.