וכן נאמר על ידי השופטת ט' שטרסברג-כהן כי:
"אין להעמיד דרישות מחמירות מדי לעניין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית-המשפט עומס-יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. את כל אלה יש למנוע על-ידי קריטריון מאוזן בנושא נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע הייצוגי, שמצד אחד לא יפטור אותו מחובת שכנוע, ומצד אחר לא יטיל עליו נטל כבד מדי" (פרשת מגן וקשת, בעמ' 330-329).
- המחוקק ראה להעניק לבית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מספר רב של כלי עזר וסמכויות שנועדו לסייע לו, במקרה בו מצא כי התובענה ראויה להתברר במסגרת של הליך ייצוגי, להכין את התיק במטרה לייעל את הדיון ולפשטו. מכאן סמכויותיו הרחבות של בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית בכפוף לכל שינוי שעליו יחליט (סעיף 13 לחוק); "לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו [כל] התנאים... אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת" (סעיף 8(ג)(1) לחוק); להגדיר את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה (סעיף 10(א) לחוק); "להגדיר תת-קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה", וכן "להורות על מינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג לתת-הקבוצה, אם מצא שהדבר דרוש כדי להבטיח שענינם של חברי תת-הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" (סעיף 10(ג) לחוק). במובן זה קיים דמיון מסוים בין הסמכויות המוקנות לשופט היושב בקדם משפט לבין סמכויותיו של שופט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, אשר נועדו שתיהן לאפשר לשופט לגלם תפקיד אקטיבי במטרה לסייע לצדדים להגדיר את המחלוקות ביניהם ולהעמידן על מספר מוגבל של שאלות שבהן ניתן לדון במסגרת של הליך משפטי (השוו: רשות ערעור אזרחי 10538/08 המכללה האקדמית הערבית לחינוך בישראל בחיפה נ' מחמד חסן כנעאן ([פורסם בנבו], 12.4.2009)). הסמכויות הרחבות שהוקנו לבית משפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מצביעות על מגמתו של החוק שלא להציב מכשולים דיוניים או אחרים בפני התובע הייצוגי הפוטנציאלי במקרים בהם, על פני הדברים, מהווה התובענה הייצוגית את הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות שבין הצדדים. זאת, בשים לב לאינטרס הציבורי שאותו משרת ההליך הייצוגי.
- לצד האמור לעיל, נקבע בפסיקה כי חרף השאיפה שלא להקפיד עם התובע הייצוגי הפוטנציאלי אשר תביעתו מייצגת אינטרס ציבורי ראוי להגנה, לעיתים הצטברותם של פגמים דיוניים בהתנהלותו של התובע הייצוגי הפוטנציאלי עשויה להביא למסקנה כי לא ראוי לאשר את התובענה כייצוגית. כן נקבע, כי תפקודו של תובע בעת הליכים מקדמיים לאישור התובענה כייצוגית משליך על שאלת היותו של התובע מייצג הולם (רשות ערעור אזרחי 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 268 (2000) (להלן: עניין וינבלט); פרשת מגן וקשת, בעמ' 330; פרשת דרין, בעמ' 692). לטעמנו, האפשרות לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית אך בשל התנהלותו הדיונית של התובע הייצוגי צריכה להישמר למקרים חריגים. זאת, בין היתר, בהתחשב בתכליתו של ההליך הייצוגי להתמודד עם כשלים הקיימים במנגנון ההתדיינות ה"רגיל" ולצמצם את פערי הכוח בין התובע והנתבע. עמד על כך המלומד אלון קלמנט במאמרו "קווים מנחים לפרשות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 148 (תשס"ז):
"בשוק קטן כמו זה שיש בישראל, עורכי הדין הגדולים והמנוסים מועסקים לעתים קרובות על ידי גופים גדולים ובעלי עצמה, ולכן יימנעו רבים מהם מהגשת תובענות ייצוגיות נגד גופים אלה שמא יפגע הדבר בעסקיהם העתידיים. בשוק כזה יש לתת תמריצים גם לעורכי הדין המנוסים פחות כדי שירצו להגיש תובענות ייצוגיות ראויות. פסילתם עקב חוסר ניסיונם תסכל מטרה זו".
- הנה כי כן, פערי הכוחות בין הצדדים לתובענה הייצוגית עשויים להתבטא אף במישור הייצוג. כך כמעט בכל תביעה ייצוגית, וכך במיוחד בתביעות ייצוגיות בתחום דיני התאגידים וניירות הערך בהם הפערים האמורים מתחדדים. לפיכך, הקפדה עם התובע הייצוגי הפוטנציאלי עלולה לשבש את מטרות החקיקה. אכן, "אין זה מתפקידו של בית המשפט לגבש עילות תביעה בעבור התובעים" (פסקה 40 להחלטתו של בית המשפט קמא). אולם, מקום בו סבור בית המשפט כי מבחינה מהותית הצביע התובע הייצוגי הפוטנציאלי על עילות שמן הראוי לבררן במסגרת הליך ייצוגי, ראוי כי ישקול את האפשרות להתגבר על הקשיים שמעוררת התובענה במישור תנאי הסף לאישורה כייצוגית, באמצעות שימוש בסמכויות שהקנה לו המחוקק. על רקע זה, נבחן את קביעותיו של בית המשפט קמא, עליהן קובלים המערערים לפנינו.
- נזכיר, כי בית המשפט קמא פסק כי הגדרת הקבוצה שאותה מבקשים המערערים לייצג בתובענה כוללת בתוכה גם בעלי מניות אשר רכשו את מניותיהם לאחר אירוע מכירת השליטה מידי אלרון לאירופה-ישראל ולאחר עסקת גיל. משכך, בעלי מניות אלו לא קופחו בגין אותם אירועים, והשאלות המשפטיות והעובדתיות המתעוררות בקשר עם אירועים אלה, אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה. עוד קבע בית המשפט קמא, כי מועד רכישת המניות הינו בעל רלוונטיות גם לעילות התביעה שמקורן במצגים בדבר כוונה לבצע הצעת רכש. זאת, מכיוון שהפרסומים והדיווחים השונים שפורסמו במשך התקופה הרלוונטית לתביעה בעניין זה, נבדלים זה מזה באופן הצגת הכוונה לבצע הצעת רכש. בית המשפט העיר, כי יתכן וניתן להכשיר חלק מעילות התביעה האמורות לבירור בהליך ייצוגי באמצעות הגדרת תת-קבוצה מכוח הסמכות הקבועה בסעיף 10(ג) לחוק. אולם, מכיוון שהצדדים לא התייחסו לאפשרות זו בכתבי הטענות, בית המשפט לא ראה להידרש לכך מיוזמתו. ביחס לעסקת גיל, ציין בית המשפט בנוסף, כי אין לאשר בגינה תובענה ייצוגית גם מן הטעם שהנזק שנגרם כתוצאה ממנה - ככל שנגרם - הוא נזק של החברה לבדה, אשר אינו מקים עילת תביעה אישית לבעלי המניות. יחד עם זאת, נקבע כי קיים אירוע אחד שהתרחש בוודאות בזמן שכלל חברי הקבוצה החזיקו במניות אלסינט, ואשר מעורר שאלות המשותפות לכל חברי הקבוצה. מדובר באירוע ההתקשרות בעסקאות המלונות והמרינה. ביחס לאירוע זה נקבע, כי הוא מקים עילה לתביעה אישית של בעלי המניות. אולם, לצד זאת נפסק, כי לא ניתן לאשר בגינו תובענה ייצוגית, וזאת משלושה טעמים: ראשית, המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח, ולו לכאורה, כי נגרם להם נזק; שנית, סיכויי התביעה אינם גבוהים מכיוון שלא הוכח כי המחיר שבו נרכשו הנכסים היה בלתי הוגן; שלישית, עקב ייחוס ערב רב של עילות לכל אירוע, קיים ספק רב אם התובענה הייצוגית תהווה את הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות.
דחיית מקצת מטענות המערערים
- נקדים את המאוחר ונציין, כי לא מצאנו מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא באשר ל"הצעת הרכש" שלשיטת המערערים, הוצגה במכתב וורטמן. להתרשמותנו, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי עילות התביעה הנעוצות באירוע זה, אינן ראויות להתברר במסגרת של תובענה ייצוגית. כפי שצוין בהחלטתו של בית המשפט קמא (פסקה 38), אופיים המגוון של המצגים שהוצגו לאורך התקופה שבין מכתב וורטמן לבין הודעת אלביט הדמיה על הפסקת המגעים בינה לבין אלסינט, יוצר שונות בין רוכשי המניות, אשר תפורר את הקבוצה ותצריך ניהול סדרה של משפטים נפרדים. משכך, אין עילה זו מתאימה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית (ראו: ערעור אזרחי 6887/03 חיים רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות, פסקה 27 ([פורסם בנבו], 20.7.2010) (להלן: עניין רזניק)). בנוסף, אף אחד מהמצגים שהובאו בפני בית המשפט קמא, אינו מצביע על התחייבות מגובשת לבצע הצעת רכש. מקריאת המצגים השונים שפורסמו בארץ ובחו"ל לגבי הצעת הרכש, לא ניתן להתרשם כי בשלב כלשהו הגיע המשא ומתן בין אלסינט ואלביט הדמיה "לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב שמנעה 'ברגע האחרון' את כריתת ההסכם" (ראו: ערעור אזרחי 6370/00 קל בנין בערעור מיסים נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 300-299 (2002)). בהיעדר ראיה להצעה מגובשת כזו, ממילא גם לא ביססו המערערים כדבעי את הטענה כי נושאי המשרה באלסינט נהגו שלא כשורה בכך שלא עמדו על "אכיפת" הצעת הרכש. יוער, כי אף המערערים עצמם לא היו עקביים בטענותיהם בהקשר זה, ובעוד שבתחילה האשימו את אלביט הדמיה בהפרת התחייבות תקפה לבצע הצעת רכש, ואת אירופה-ישראל האשימו בגרם הפרת חוזה, בשלב שבו הוחזר הדיון לבית המשפט קמא, שונתה הטענה לחוסר תום לב במשא ומתן. שינוי זה נעשה תחת מחאה מצד המשיבים (ראו, למשל, עמ' 128 שורות 4-5 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 21.1.2008). מכל מקום, הוא מצביע על חולשת טענות המערערים בדבר התגבשותה של הצעת רכש מחייבת. עוד יוער בהקשר זה, כי המערערים מבקשים להסתמך על המחיר שננקב במכתב וורטמן (14 דולר למניה), בתור נקודת ייחוס אשר יש לפצות את בעלי המניות על כל ירידה ממנה. אולם, נוכח האמור לעיל, בכוחו של המחיר שצוין במכתב וורטמן להוות אינדיקציה בלבד לשוויין של מניות אלסינט בתקופה שלאחר מימוש נכסי החברה, ולא סוף פסוק. כן יוזכר, כי על פי הפסיקה, ככלל, בשל המימד הספקולטיבי הטמון בהערכות לגבי שוויין העתידי של מניות, קיימת רתיעה מפסיקת פיצויי קיום בתובענות מסוג זה (ראו, עניין וינבלט, עמ' 263). המערערים מבקשים לפצות בגין כל ירידה של שער מנית אלסינט מתחת ל-14 דולר למניה. אולם, משמעותו סעד זה היא, למעשה, הענקת פיצויי קיום בגין ציפיות של בעלי המניות שהתבדו בדיעבד.
- כן סבורים אנו, כי בדין קבע בית המשפט קמא כי עילת תביעה - ככל שנוצרה כזו - בגין רכישת מניות אלביט הדמיה על ידי אלסינט מאת גיל, מקומה להתברר במסגרת תביעה נגזרת ולא בתביעה אישית של בעלי המניות. זאת, בהתאם לפסיקה שקבעה באופן עקבי כי נזק שנגרם לבעלי המניות בירידת שווי מניותיהם כתוצאה מעסקה שבה מכרה החברה נכס במחיר הפסד - ובענייננו, רכשה נכס במחיר שנטען להיות מופקע - אינו מקים, על דרך הכלל, עילה לתביעה אישית של בעלי המניות (ראו: פרשת מגן וקשת; פרשת דרין; ערעור אזרחי 9014/03 גרינפלד נ' לסר ([פורסם בנבו], 14.12.2006) (להלן: פרשת גרינפלד)). המערערים לא הראו כי חל בנסיבות המקרה אחד הסייגים שנמנו להלכה זו, כגון: קיפוח בעלי המניות או הבדל בין הנזק שנגרם למקצת בעלי המניות לבין הנזק שנגרם לאחרים. כך, למשל, לא הוצגה כל ראיה לכך שהתמורה שניתנה לגיל במסגרת עסקה זו, הייתה קשורה בקידום עניינם של בעלי השליטה על חשבון בעלי מניות המיעוט. אף לא הוצגה כל הצדקה אחרת לקבוע כי חל בנסיבות המקרה חריג מחריגי הלכת מגן וקשת (ראו דיון בחריגים בהמשך). זאת ועוד, העובדה שמרבית התמורה שקיבל גיל בעבור מניותיו, לא הופנתה לכיסו, אלא הושקעה על ידו במיזם משותף לו ולחברה, מקרינה אף היא על אופן הבחינה של שיקול הדעת שהפעיל דירקטוריון אלסינט באשרו את העסקה.