- יש הטוענים כי הזכות לקבל סעד בגין קיפוח בעלי המניות מוקנית אך לבעלי מניות בחברה פרטית, שכן בחברה ציבורית יכולים בעלי המניות למכור את מניותיהם ובכך להשתחרר מן העוול, שלטענתם, נגרם להם (ראו: המרצת פתיחה (תל אביב) 275/84 ברקי פטה המפריס (ישראל) בערעור מיסים נ' טמפו בירה בע"מ, פ"מ מ"ז(1) 84 (1986)). אולם, דין סברה זו להידחות, שכן הגבלת עילת הקיפוח באופן האמור אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק הנוקט במילה חברה (קרי, חברה ציבורית ופרטית כאחד), ואף אינה מחויבת המציאות. כפי שהעירה פרופ' כהן: "ניהול ענייני החברה בדרך מקפחת עלול להביא למצב של היעדר קונים למניה, או במקרים חמורים פחות - לירידת מחיר המניה. בעל מניות בחברה כזו זקוק אפוא לסעד כדי להשיב את מצבו לזה שבו היה נמצא אילולא ההתנהגות המקפחת" (ציפורה כהן, בעמ' 114). יחד עם זאת, וכפי שכבר נאמר לעיל, אופייה של החברה עשוי להשפיע על ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי מניותיה, ובהתאם על שאלת קיומו של קיפוח. כך, למשל, נקבע בעבר כי בחברה פרטית קטנה, המהווה "מעין שותפות", קיימת ציפייה לגיטימית מצד בעלי המניות לשותפות בניהול אשר, ככלל, אינה קיימת בחברה ציבורית או גדולה (ראו, למשל, ערעור אזרחי 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125, 131 (1992)).
מן הכלל אל הפרט
- אשר לטענה בדבר הימנעות מחלוקת דיבידנד לאחר מכירת פעילות אלסינט בתחום ההדמיה הרפואית, ככלל, הימנעות מחלוקת דיבידנד בחברה מרוויחה איננה טענה שבכוחה לבסס, כשלעצמה, עילת תביעה בגין קיפוח. כך, במיוחד בחברה ציבורית שבה הצטברותם של רווחים גורמת לעלית שער המניה, ובכוחו של בעל מניות המעוניין לממש את השקעתו, למכור את מניותיו בבורסה. זאת ועוד, על דרך הכלל, אין בהחלטת החברה להשקיע את רווחיה בפעילות נושאת רווח, חלף חלוקת דיבידנד לבעלי מניותיה, כדי להקים עילת תביעה. שאם לא כן, תופקע הסמכות לקבוע את מדיניות הניהול העסקי של החברה מידי מנהליה. יחד עם זאת, טענה שעניינה אי-חלוקת דיבידנד עשויה, בהצטרפה לגורמים נוספים בעלי משקל משמעותי, להוביל למסקנה כי החברה נוהלה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות או של חלקם (ציפורה כהן, בעמ' 155-147). עולה מן האמור, כי החלטת אלסינט שלא לחלק את רווחי החברה כדיבידנד, כשלעצמה, איננה יכולה לבסס עילת תביעה בגין קיפוח. אולם, מבחינה עקרונית, ההחלטה שלא לחלק דיבידנד הינה נסיבה שבהצטרפה לאירועים אחרים - כגון, מכירת שליטה חובלת או עסקאות בעלי עניין בלתי הוגנות - עשויה לתמוך בטענת קיפוח. היינו, ככל שיש ממש בטענות המערערים בנוגע לאירועים אלו, אזי ההימנעות מחלוקת הדיבידנד, לצד חזרת אלביט הדמיה מכוונתה המוצהרת לבצע הצעת רכש, עשויה לתמוך במסקנה כי התבצעה חלוקה לא שוויונית של רווחי החברה. יוער, כי האמור לעיל הינו בגדר התרשמות לכאורית בלבד, שכן סוגיה זו תיבחן על ידי הערכאה הדיונית בהליך גופו.
- אשר לטענה בדבר מכירת השליטה באלסינט מידי אלרון לאירופה-ישראל, סוגיה זו מעוררת שאלה מורכבת בדבר היקף החובות החלות על בעל השליטה בעת מכירת מניותיו לצד שלישי. מצבים של מכירת שליטה לעיתים קרובות מחדדים ניגודי אינטרסים בין בעלי המניות. זאת, בין היתר, מכיוון שבעת מכירת שליטה מסתיימים קשריו של בעל השליטה עם החברה ויתר בעלי מניותיה, ונעלם האינטרס של בעל השליטה ביחסים של שיתוף פעולה ואמון. בהתאם, הוגבלה חירותם של בעלי שליטה למכור את מניותיהם לכל המרבה במחיר (ראו, אירית חביב-סגל דיני חברות 634 (2007) (להלן: חביב-סגל)). הסוגיה של מכירת שליטה חובלת נבחנה על ידי בית משפט זה בקשות עירייה אחרות 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) (להלן: פרשת קוסוי). לפי ההלכה שנפסקה באותה פרשה: "בעל מניית השליטה חופשי למכור מנייתו לכל קונה, למעט קונה אשר לידיעת בעל המניה עומד להשתלט על החברה ולרוקן אותה מנכסיה" (שם, בעמ' 286). כן, נאמר באותו עניין, כי "אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר, לריקונה של החברה. אין בעל מניות רשאי להתנהג על-פי הגישה כי 'אחריי המבול'" (שם, 285). דברים אלה שנאמרו בנסיבות העסקה שנדונה בפרשת קוסוי, גרמו להוספת הוראה מפורשת בחוק החברות בדבר חובות בעלי שליטה ויכולת הכרעה לפעול בהגינות. ההלכה שנקבעה בפרשת קוסוי הייתה מאז ואילך לנקודת המוצא לבחינת תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על בעלי השליטה כלפי החברה ובעלי מניות המיעוט. אולם, רק לעיתים רחוקות נדרש בית המשפט ליישומה של הלכה זו (ראו: המרצת פתיחה (תל אביב) 10820/99 עצמון נ' סער שיאון החזקות בערעור מיסים ([פורסם בנבו], 18.11.2003); תיק אזרחי (מרכז) 8746-10-09 רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בערעור מיסים נ' פויכטונגר ([פורסם בנבו], 16.12.2010)). נסיבות המקרה שלפנינו שונות מאלו שנדונו בפרשת קוסוי הן בתוצאותיה של מכירת השליטה (כזכור, בפרשת קוסוי הובילה מכירת השליטה בסופו של דבר לקריסת הבנק), והן במידע אודות כישוריו וכוונותיו של רוכש השליטה. בענייננו, כלל לא נטען כי היה על אלרון לדעת כי אירופה-ישראל תביא את אלסינט לחדלות פירעון. זו גם ממילא לא הייתה תוצאתה של מכירת השליטה. טענתם של המערערים היא שונה. לגישתם, מכירת השליטה מידי אלרון לאירופה-ישראל, במצב שבו היוותה אלסינט, למעשה, "קופת מזומנים" בלבד, וכאשר עתידה של הצעת הרכש מצד אלביט הדמיה לטה בערפל, התבצעה תוך ניגוד עניינים מובהק בין האינטרס של אלרון לתמורה מירבית על מניותיה באלביט הדמיה, לבין אינטרס בעלי מניות אלסינט מקרב הציבור לחלוקה שיוונית של הרווחים. בנסיבות אלה, לטענתם, ההתקשרות בהסכם למכירת השליטה אשר גילם פרמיית שליטה גבוהה, מבלי שהובטח כי אירופה-ישראל תעמוד מאחורי המצגים בדבר כוונה לבצע הצעת רכש, ואף ההפך הוא הנכון - תוך שסופקה לאלרון הגנה של זכות שיפוי במקרה בו תתבע בקשר עם הכוונות שהובעו במכתב וורטמן - היוותה מהלך מקפח העומד בסתירה לחובת בעלת השליטה שלא לנצל את כוחה לרעה. נסיבות אלו מעוררות שאלות שהושארו בצריך עיון בפסק הדין שניתן בפרשת קוסוי (ראו, דברי הנשיא ברק שם, בעמ' 286: "כאשר תתעוררנה בעתיד בעיות אחרות - כגון 'מחיר' השליטה, האם התמורה בגין מכירת השליטה שייכת לחברה עצמה והאם יסוד בגיבושה של החובה הוא ידיעה בפועל של המוכר על מגמותיו של הקונה, או שמא ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה במקום שבו בעל מניה סביר צריך היה לדעת... נוכל ליתן עליהן את הדעת שעה שיתעוררו"). אף בהליך דנן, אין אנו נדרשים להיכנס בעובי הקורה. כזכור, עסקינן בשלב המקדמי של בקשה לאישור תובענה כייצוגית. כפועל יוצא מן האמור, די לנו בכך שסיכוייה של תביעה המבוססת על טענה למכירת שליטה חובלת בנסיבות העניין הינם סבירים. עצם העובדה כי השאלות שעתידות להתברר בהליך גופו הינן קשות ומורכבות, וכי על המערערים יהיה לעבור כברת דרך לצורך הוכחת טענותיהם, אינה מהווה, לשיטתי, כשלעצמה, מחסום מפני אישור התובענה כייצוגית.
- ראוי לציין בהקשר זה, כי באחרונה ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (המחלקה הכלכלית, כבוד השופטת ד' קרת מאיר) בתובענה ייצוגית (תל אביב) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בערעור מיסים ([פורסם בנבו], 15.5.2011) (להלן: עניין מכתשים-אגן)) במסגרתה נבחנה שאלה בעלת מאפיינים דומים: האם במסגרת עסקת מיזוג רשאי בעל שליטה לקבל מהצד הרוכש תמורה עודפת עבור מניותיו. בהחלטה נקבע כי בעלת השליטה לא הייתה זכאית לתמורה עודפת בגין חלקה במניות הנמכרות, וכי יש לחלק את התמורה בין כל בעלי המניות של החברה, לרבות בעלי המניות מקרב הציבור. בין נימוקי ההכרעה ציין בית המשפט, כי בנסיבות אותו מקרה שרר ניגוד עניינים בין בעלת השליטה (ונושאי המשרה שמונו מטעמה ועסקו בניהול המשא-ומתן) לבין בעלי המניות מקרב הציבור, ועל כן קיומם של סימנים מחשידים, כגון אי שוויון בולט בין בעלת השליטה לבין בעלי מניות המיעוט, מצדיק הפעלת ביקורת שיפוטית הדוקה מצד בית המשפט. יצוין, כי הסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים להליך, לפיו, בין היתר, תשלם בעלת השליטה סכום של 45 מיליון ש"ח ליתר בעלי המניות, אושר על כל רכיביו בפסק דין מיום 3.8.2011.
בענייננו, לא דובר בעסקת מיזוג, אלא במכירת מניות, אולם מכלול הנסיבות שאפפו את מהלך מכירת השליטה תומך במסקנה כי שרר ניגוד עניינים בין אלרון לבין בעלי מניות המיעוט באלסינט, וכי, על פניו, אלרון היתה מודעת לכך שבעקבות מכירת השליטה ישנה סבירות גבוהה לכך שבעלי המניות מקרב הציבור לא יזכו בנתח הוגן מהרווחים שהצטברו בקופת אלסינט. מסקנה זו נתמכת, בין היתר, באינדיקציות הבאות: עיתוי ואופן ניהול המשא ומתן בין אלרון לאירופה-ישראל, המרחק בין תחום הפעילות שבו עסקה אלביט הדמיה עד למכירת השליטה לבין תחום הפעילות של אירופה-ישראל, מימון הרכישה בדרך של רכישה ממונפת (Leveraged Buyout), פרמיית השליטה שקיבלה אלרון (בתמורה לרכישה של פחות מ-40% ממניות אלביט הדמיה), קיומה של תניית שיפוי מצד אירופה-ישראל לאלרון בהסכם מכירת השליטה בקשר עם האפשרות שאירופה-ישראל תיסוג מהכוונה לבצע הצעת רכש, ולבסוף - תגובת המשקיעים לדיווח אודות מכירת השליטה בדרך של צניחת שער מניית אלסינט אל מתחת לשער שבו נסחרה המניה בטרם הדיווח על מכתב וורטמן. יובהר, כי אין באמור כדי לקבוע מסמרות בשאלה העובדתית, אשר מקומה להתברר בפני הערכאה הדיונית, אם פרמיית השליטה ששולמה לאלרון אכן הייתה חריגה בגובהה באופן שיש בו כדי להצביע על כוונת החברה הרוכשת ליהנות מנכסי החברה הנרכשת בצורה בלתי שוויונית (על הדעות שהושמעו בספרות המשפטית בנוגע לגבולות הלגיטימי במכירת שליטה, ראו: עניין מכתשים-אגן, בעמ' 34-32; אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך ב, פרק יב' (2004)). כן יובהר, כי אין באמור בכדי לקבוע מסמרות בשאלת קיפוח בעלי מניות אלסינט על ידי אלרון, אלא כל שנאמר הוא כי המערערים הרימו את הנטל שהיה מוטל עליהם בשלב מקדמי זה של הדיון. היינו, כי סיכוייה של תביעה בעילה זו הינם סבירים.
- טענת הקיפוח האחרונה שהציגו המערערים נעוצה בעסקאות המלונות והמרינה. המצבים שבהם עומד בעל השליטה בחברה משני צידי המתרס מעוררים את החשש שמא יהיו תנאי העסקה מוטים לטובת בעל השליטה, במקום לטובת החברה, וכי מנהלי המשא-מתן יתעלמו מהאינטרסים של בעלי מניות המיעוט. כך, למשל, במקרים שבהם מתבצעות עסקאות להעברת נכסים בין חברת אם וחברת בת, קיימת אפשרות שהתמורה בגין הנכסים לא תהלום את שוויים האמיתי. הפסיקה הייתה ערה לפוטנציאל הפגיעה הקיים במצבים אלו, והתייחסה לכך במילים אלו: "ביחסים שבין חברת אם לבין חברת בת משמשת לעתים חברת הבת כצינור מרכזי להעברת כספים לחברת האם, ולאו דווקא לטובת חברת הבת או המיעוט בה" (עניין ת.מ.מ., בעמ' 248). בהתחשב בחשש האמור, יצר המחוקק כלים פרוצדוראליים ומהותיים שנועדו לצמצם את החשש מפני ניצול לרעה. כיום, מוסדר הליך אישורן של עסקאות חריגות של חברת בת מול חברת האם (או גורמים הקשורים בה) בהוראות הפרק החמישי לחוק החברות, ובעיקר סעיף 270(4) בצירוף סעיף 275 (ראו גם: תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין), התש"ס-2000). יוזכר, כי במסגרת תיקון 16 לחוק החברות, אשר נכנס לתוקף לאחרונה (פורסם ברשומות ביום 15.3.2011. חלק מהוראותיו נכנסו לתוקף ביום 14.5.2011, וחלקן ביום 15.9.2011), הוקשחו עוד יותר התנאים לאישורן של עסקאות מסוג זה. הדין מבקש להבטיח פרוצדורה ראויה של קבלת החלטות בחברה באמצעות דרישת אישור מצד אורגן בלתי תלוי (ועדת הביקורת), וכן מתן כוח לבעלי מניות המיעוט לחסום מהלכים שאינם משרתים את טובת החברה (דרישת אישור אסיפה כללית ברוב מיוחד). כמו כן, מצד הדין המהותי, כפופות עסקאות מסוג זה לחובות האמון והזהירות המוטלות על נושאי המשרה, ולחובות תום-הלב וההגינות המוטלות על בעלי השליטה.
- בענייננו, אושרה עסקת המלונות והמרינה על ידי דירקטוריון אלסינט וועדת הביקורת. במועד הרלוונטי לתביעה, כזכור, טרם נכנס חוק החברות לתוקפו. בקשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי בחיפה למתן צו עשה זמני שיורה לאלסינט לזמן אסיפה כללית של בעלי מניותיה לצורך דיון והצבעה על אישור העסקאות ברוב מיוחד, נדחתה. אולם, עקרונות הדין המהותי האוסר על בעל השליטה לפגוע בציפיות לגיטימיות של בעלי מניות המיעוט ולחלק את משאבי החברה באופן בלתי שוויוני, חלו אז כמו גם היום. מכלול הנסיבות שסבבו את קבלת ההחלטה על ההתקשרות בעסקאות המלונות והמרינה מעורר חשש סביר לכך שהעסקאות התבצעו תוך חריגה מהעקרונות האמורים. עם נסיבות אלו נמנים, בין היתר, הסכם מכירת השליטה מאלרון לאירופה-ישראל על המורכבות הגלומה בו (פרמיית השליטה, תנית השיפוי); סמיכות הזמנים בין מכירת השליטה, חזרת אלביט הדמיה מהכוונה לבצע הצעת רכש, וההתקשרות בעסקאות המלונות והמרינה; בנוסף, תגובת שוק ההון לאירועים אלו בדרך של צניחת שער המניה, עשויה אף היא ללמד על חריגה מציפיותיהם של המשקיעים. אשר על כן, לדעתי, עסקאות המלונות והמרינה מקימות, על פניו, חשש סביר לקיפוח בעלי מניות המיעוט. על נפקות אי הבאתן של העסקאות לאישור אסיפת בעלי המניות, אעמוד בהרחבה בהמשך, בחלק שבו תיבחן סוגיית נטלי ההוכחה.
- בשלב מקדמי זה, די באמור לעיל כדי לקבוע כי מכירת השליטה מאלרון לאירופה-ישראל וביצוע עסקאות המלונות והמרינה (כשברקע להן ההחלטות שלא לחלק דיבידנד או לבצע הצעת רכש), עשויות להקים למערערים עילת תביעה שעניינה קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה. לבחינת התקיימותם של התנאים הקבועים בחוק, ניגש כעת. כזכור, ביחס לעילות שמקורן בהחלטה שלא לחלק דיבידנד לאחר מימוש נכסיה של אלסינט ובמכירת השליטה באלביט הדמיה מידי אלרון לאירופה-ישראל, קבע בית המשפט קמא כי מאחר שאירועים אלו התרחשו קודם למועד הקובע לגיבוש הקבוצה (6.9.1999), "השאלות הדורשות בירור בקשר לאירועים אלה אינן, אפוא, משותפות לכלל חברי הקבוצה" (פסקה 37 להחלטתו של בית המשפט קמא). ביחס לאירוע עסקאות המלונות והמרינה קבע בית המשפט, כי המערערים לא עמדו בנטל להוכיח כי, לכאורה, נגרם להם נזק כתוצאה ממנו. ביחס לקביעות אלה, דעתי היא כי יש לקבל את הערעור ומהטעמים שיפורטו להלן.
היעדר אחידות בין חברי הקבוצה
- פתחנו בהצגת המגמה שבה נקט המחוקק בחקיקת חוק תובענות ייצוגיות, שלא להערים קשיים בפני התובע הייצוגי הפוטנציאלי במקום בו האינטרס הציבורי מצדיק את בירור התובענה בהליך ייצוגי. כן הזכרנו את הכלים הרבים שהוקנו לבית המשפט בחוק אשר מאפשרים לו גמישות רבה בהגדרת הקבוצה, העילות והסעדים. בהתחשב בכך, נראה כי לא היה מקום בנסיבות הענין להסתפק בטעם של היעדר אחידות בין חברי הקבוצה על מנת לדחות את הבקשה לברר את עילות התביעה הנזכרות במסגרת של תובענה ייצוגית.
- התנאי בדבר קיומן של "שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה" מופיע הן בסעיף 4(א)(1) והן בסעיף 8(א)(1) לחוק. מטבע הדברים, כל אימת שמתגבשת קבוצת אנשים בעלי מכנה משותף, לצד היבטי הדמיון המשותפים להם קיימים גם היבטים המבחינים ביניהם. כאשר עסקינן בתובענה ייצוגית, הרי שלצד השאלות המשותפות לחברי הקבוצה המיוצגת, עשויות להתעורר גם שאלות שאינן משותפות להם, ולעיתים גם שאלות אינדיבידואליות המבחינות בין כל אחד מחברי הקבוצה לרעהו. על פי הפסיקה, "אף שאין זה מן ההכרח כי כל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לכל חברי הקבוצה, אין פירוש הדבר כי אם קיימות שאלות משותפות ניתן לאשר את התובענה כייצוגית, יהיו אשר יהיו השאלות האינדיווידואליות המתעוררות בגדרה" (עניין רזניק, פסקה 27; והשוו ערעור אזרחי 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 296 (2001)). על פי לשון החוק, השאלות המשותפות לחברי הקבוצה צריכות להיות "מהותיות". הפסיקה פרשה את התנאי האמור כמבחן יחסי שבמסגרתו בוחן בית המשפט הדן בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, את היקף הנושאים הפרטניים שמעוררת התביעה לעומת הנושאים המשותפים לחברי הקבוצה. קריטריונים ברורים להכרעה בשאלה מהי מידת האחידות שצריכה לשרור בין חברי הקבוצה, ומנגד, מהי מידת הגיוון בין החברים אשר עודנה "נסבלת" בגדרי התובענה הייצוגית - טרם התגבשו בפסיקתנו (ראו: עניין רזניק, פסקאות 27-25 וההפניות המופיעות שם). מכל מקום, נפסק, כי בטרם ידחה בית משפט בקשה לאישור תובענה כייצוגית בשל היעדר הומוגניות בין חברי הקבוצה, מן הראוי כי יידרש לאפשרות להכשיר את התובענה לבירור בהליך ייצוגי באמצעות שימוש בפתרונות המופיעים בחוק, כגון: הסמכות לפצל את הקבוצה לתתי-קבוצות (סעיף 10(ג) ), האפשרות לתת פסק דין הצהרתי שבו תוכרענה השאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוך הותרת השאלות הפרטניות להליכים אחרים, והסמכות לתת הוראות באשר להוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה השונים (סעיף 20(א)-(ג) לחוק) (ראו: עניין רזניק, בפסקה 27).
- יישום האמור על נסיבות המקרה דנן, מביא למסקנה כי שגה בית המשפט קמא בהחלטתו שלא לבחון את האפשרות להכשיר עילות תביעה באמצעות פיצול הקבוצה לתת-קבוצות תוך שימוש בסמכות שהוענקה לו לשם כך בסעיף 10(ג) לחוק תובענות ייצוגיות. כן שגה בית המשפט קמא כשקבע כי החלטתה של באת כוח המערערים להציב את יום 6.9.1999 כמועד קובע להתגבשות הקבוצה, פוטרת אותו מלדון בעילות התביעה שהתגבשו, לכאורה, קודם למועד זה, לרבות אירוע מכירת השליטה באלביט הדמיה וההחלטה שלא לחלק דיבידנד מרווחי אלסינט. בענייננו, ניתן לפצל את קבוצת התובעים הייצוגים לתת-קבוצות שיורכבו מבעלי המניות שהחזיקו במניות אלסינט במועדים הרלוונטיים לאירועים אלו. אין מקום להעמיד קבוצה נוספת של בעלי מניות מכיוון שבהחלטה שלא לחלק דיבידנד כשלעצמה אין משום קיפוח של בעלי מניות המיעוט, אלא רק בהיותה נלווית לפעולות אחרות הפוגעות בציפיות הסבירות של בעלי המניות, כאמור לעיל. ההחלטה שלא לחלק דיבידנד מתמזגת, אפוא, ביתר עילות הקיפוח הנטענות ואין בה כדי להקים עילת תביעה עצמאית. אולם, את יתר עילות התביעה שענינן קיפוח בעלי מניות המיעוט, ניתן לברר במסגרת תובענה ייצוגית באמצעות פיצול הקבוצה המיוצגת בתביעה לשתי קבוצות: קבוצת בעלי המניות שנפגעו, על פי הטענה, ממכירת השליטה. היינו, מי שרכשו מניות אלסינט והחזיקו בהן קודם ליום 25.2.1999 (מועד חתימת הסכם מכירת השליטה והדיווח עליו), למעט הנתבעים; וקבוצת בעלי המניות שנפגעו, על פי הטענה, מביצוע עסקאות המלונות והמרינה. היינו, מי שרכשו מניות אלסינט והחזיקו בהן קודם ליום 9.9.1999 (מועד חתימת עסקאות המלונות והמרינה והדיווח עליהן), למעט הנתבעים. יצוין, כי מדוחות ההחזקות של המערערים במניות אלסינט (מוצג ע"ז למוצגי המערערים) עולה, כי בקרב המערערים קיימים מספר בעלי מניות שהחזיקו במניות אלסינט במועדים האמורים, ולכן בכוחם לשמש כתובעים ייצוגיים עבור תתי הקבוצות.
במאמר מוסגר יוער, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה בעלי מניות שרכשו את מניותיהם לאחר קרות אירוע מקפח כלשהו, אינם יכולים לתבוע בגינו (פסקה 37 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי), אינה נקיה מספקות. השאלה מהי מידת הרלוונטיות של מועד רכישת המניות לבחינת זכותו של בעל המניות להגיש תביעה על קיפוח המיעוט, אינה שאלה פשוטה. שאלה זו התעוררה בעבר בעניין בכר בנסיבות בהן נסוב הקיפוח הנטען על הסכם ניהול שבאמצעותו הוזרמו כספים מקופת החברה לקופת בעלת השליטה. בפסק הדין נקבע, כי העובדה שהמניות נרכשו על ידי התובע לאחר חתימת הסכם הניהול, לא שוללת את זכותו להגיש תביעה להסרת קיפוח. אמנם, באותו עניין אופיו המתמשך של הקיפוח היווה שיקול מרכזי בהחלטה להכיר בזכות התביעה של בעל מניות המיעוט הרוכש. אולם, קיימים טעמים כבדי משקל לתמוך בזכותו של בעל מניות מיעוט שרכש את מניותיו לאחר קרות אירוע מקפח גם כאשר מדובר בקיפוח בעל אופי חד-פעמי, וביניהם הצורך באכיפה אפקטיבית ומניעת התעשרות שלא כדין (ראו, חביב-סגל, בעמ' 605-603). מכל מקום, בנסיבות המקרה דנן, אבקש להשאיר סוגיה זו בצריך עיון. זאת, נוכח היכולת שקיימת במקרה דנן לפצל את קבוצת התובעים הייצוגיים לתת קבוצות.