דיון והכרעה
- לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. כלל נקוט הוא בידינו כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע למתן סעד זמני, למעט במקרים חריגים (ראו למשל: רע"א 8415/07 חברת אנ.די.סי. יצרני תכשיטים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, בפסקה 5 ([פורסם בנבו], 24.10.2007); רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, בפסקה 9 ([פורסם בנבו], 28.6.2010) (להלן: עניין אלו עוז בע"מ)). לא מצאתי כי הבקשה דנן נמנית עם אותם חריגים.
- השיקולים העיקריים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה למתן סעד זמני הם שלושה. השיקול הראשון, הוא קיומה לכאורה של עילת תביעה, כאשר די בכך שבית המשפט ישתכנע כי התובענה מעלה לכאורה שאלה רצינית ואיננה בגדר תביעת סרק (ראו: תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי); עניין אלו עוז בע"מ, לעיל, בפסקה 10). השיקול השני, הינו מאזן הנוחות בו ייבדק הנזק שעשוי להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני וכן נזק שעלול להיגרם לצד שלישי (ראו: תקנה 362(ב)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי). השיקול השלישי, הוא שיקול שביושר ובצדק, קרי "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש" (ראו: תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי). בין שני השיקולים הראשונים קיים יחס גומלין שכונה בפסיקה כ"מקבילית כוחות" (ראו: רע"א 10509/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בגס, בפסקה 4 ([פורסם בנבו], 25.12.2005). משמעות הדבר היא שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוונו של מבקש הסעד כך רף הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון קטן ולהפך (ראו: עניין אלו עוז בע"מ, שם והאסמכתאות הנזכרות).
- אשר לשיקולי היושר והצדק, הפסיקה הכירה בכך כי יש ליתן משקל למועד בו פנה מבקש הסעד לבית המשפט. כידוע, בית המשפט לא ייעתר לבקשה למתן סעד זמני מקום בו לא שוכנע כי דוחק הנסיבות מחייב התערבות שיפוטית מוקדמת עוד בטרם הוכרעה התובענה. הגשת בקשה למתן סעד זמני בשיהוי, חותרת תחת הטענה בדבר הדחיפות במתן הסעד והיא יכולה לשמש כראיה לסתירת טענות מבקש הסעד בדבר חיוניותו ונחיצותו המיידית. לעניין זה עשויה להיות השלכה אף על מאזן הנוחות (ראו: עניין אלו עוז בע"מ, לעיל, בפסקה 11; רע"א 8630/05 ניר שיתופי- אגודה ארצית להתיישבות עובדים עבריים בישראל בע"מ נ' עיריית הוד השרון, בפסקה 6 ([פורסם בנבו], 10.4.2007)).
- בענייננו התייחס בית המשפט המחוזי לשיקולים השונים וקבע כי הן סיכויי התביעה, הן מאזן הנוחות והן שיקולי הצדק אינם נוטים לטובת המבקשים. לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו. בהתייחס לסיכויי התביעה ומבלי להביע עמדה בשאלה האם צריך היה להגיש את התביעה כתביעה כספית אם לאו, שאלה שתתברר בבית המשפט המחוזי, הרי שעיון בהחלטת בית המשפט המחוזי מלמד כי בית המשפט נתן דעתו גם לסיכויי התביעה לגופו של עניין ולא התרשם כי הם גבוהים. לא מצאתי כאמור, כי המקרה דנן מצדיק התערבות בשיקול הדעת שהפעיל בית המשפט המחוזי בעניין זה. בית המשפט נימק את מסקנתו בעובדה שאת טענותיהם של המבקשים יהיה קשה להוכיח שכן אין להן ביטוי בכתב וכשמולן עומד הסכם המשכון הכתוב, כשברור לכל שלא ניתן לקבל טענה לפיה המשיב הבטיח להעניק לחברה אשראי ללא גבולות ולכבד כל המחאה הנמשכת מחשבונה. בעניין זה אבקש להוסיף כי לא ניתן להתעלם מכפל ההליכים שמנהלים המבקשים ומן העובדה שהטענות שמועלות במסגרת התובענה שהוגשה לבית המשפט המחוזי דומות לטענות שהועלו על ידם במסגרת בקשת רשות להתגונן בתביעה הכספית שהגיש המשיב, כפי שהמבקשים עצמם מציינים "מרבית הטענות שהועלו במסגרת בקשת רשות להגן דומות לטענות שהועלו במסגרת תובענה זו [התובענה נשוא ההליך הנוכחי]" (ראו: סעיף 9 לבקשה). גם בהמשך, מציינים המבקשים כי השאלה בדבר החוב של המבקשים כלפי המשיב עומדת במרכז המחלוקת המתבררת בתביעה הכספית שהגיש המשיב לבית המשפט המחוזי (ראו: סעיף 24 לבקשה; וראו גם סעיפים: 30-29). על אלה יש להוסיף את השיהוי בו הוגשה התובענה. כאמור ההליכים בין המשיב למבקשים בעניין מימוש המשכון החלו עוד בשנת 2009 ורק כשנתיים לאחר מכן הוגשה התובענה נשוא הבקשה הנוכחית. במצב זה לא ניתן שלא להתרשם, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כי תכלית הגשת התביעה הינה סרבול ההליך המשפטי ועיכוב מימוש הדירה על ידי המשיב.
- אשר למאזן הנוחות, בית המשפט המחוזי נתן דעתו להלכה הנותנת משקל מכריע לעובדה שהנכס המדובר הינו דירת המגורים של המבקשים. עם זאת, הנטייה הטבעית לטובת מבקש הסעד הזמני, כאשר מדובר בדירת מגורים, "אינה אמורה להאפיל באופן מלא על יתר השיקולים" (ראו: רע"א 3518/10 שופר נ' בנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, בפסקה 6 ([פורסם בנבו], 6.9.2010) (להלן: עניין שופר)). בית המשפט המחוזי מצא כי במקרה דנן, כאשר ההליכים נמשכים כבר זמן רב ומצבם הכלכלי של המבקשים בכי רע, יש ליתן משקל גם לאינטרס של הבנק לפרוע את החוב. בית המשפט אף התייחס לשיהוי בו הוגשה הבקשה. בעניין זה אבקש להוסיף על דבריו של בית המשפט המחוזי ולציין, כי מידי יום אנו נתקלים בבקשות לסעד זמני שעניינן עיכוב הליכי פינוי מדירת מגורים, אשר מוגשות בשיהוי ניכר (ראו רק לאחרונה: רע"א 6353/11 גוטמן נ' בנק דיסקונט ([פורסם בנבו], 6.9.2011); והשוו גם: רע"א 3844/10 אסייג נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ ([פורסם בנבו], 18.5.2010) (להלן: עניין אסייג); רע"א 3932/04 מזרחי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ([פורסם בנבו], 19.5.2004)). אין לקבל התנהלות של בעל הדין השוקט על שמריו ורק כאשר "חרב" הפינוי מונחת על צווארו, בוחר הוא לפתוח בהליכים שונים שמטרתם לעכב או למנוע את הפינוי. גם אם ייטען כי לשיהוי עצמו אין משמעות לצורך התובענה עצמה, עדיין יש לו משמעות לצורך השאלה אם מתן הסעד הזמני צודק וראוי בנסיבות העניין (ראו: עניין אסייג, לעיל, בפסקה 4 ). בענייננו, ההליכים בין המשיב למבקשים בענין מימוש המשכנתא החלו כאמור עוד בשנת 2009. מכאן, שאילו סברו המבקשים כי יש לעצור או למנוע את מימוש המשכנתא היה עליהם לנקוט בהליכים המתאימים בסמוך לפתיחת ההליכים המתנהלים נגדם. בעניין זה אחזור ואדגיש כי גם לשיטתם של המבקשים הטענות שהועלו על ידם בתביעתם הנוכחית דומות לטענות שהועלו במסגרת בקשת הרשות להתגונן והדבר מלמד כי לא חל שינוי נסיבות כלשהו שהצדיק את הגשת התביעה בשיהוי. מי שמגיש תביעה ועמה בקשה לסעד זמני בשיהוי, חייב להביא בחשבון כי בשל כך בלבד, בדרך כלל תידחה הבקשה לסעד זמני.
- בנוסף, מתגובת המשיב עולה כי בהליך המתנהל בלשכת ההוצאה לפועל ניתנה למבקשים אפשרות להגיש הסתייגויות (ראו: מכתבו של כונס הנכסים מיום 1.10.2009, נספח ב' לתגובת המשיב). המשיב ציין בתגובתו שההסתייגויות שהעלו המבקשים נדחו. עיון בפרוטוקול הדיון בלשכת ההוצאה לפועל מיום 28.6.2011 (ראו: נספח ג' לתגובת המשיב) מלמד כי סוגיית מימוש המשכנתא טרם הוכרעה בלשכת ההוצאה לפועל וכבוד הרשמת קבעה בהחלטתה כי בשלב הראשון תדון בטענת הסף שהעלו המבקשים לפיה הבקשה לביצוע שטר המשכנתא הוגשה שלא כדין ובשלב השני, אם תדחה טענת הסך תדון סוגיית הדיור החלוף. מובן הוא שאין באמור בהחלטתי זו כדי לפגוע בהליך המתנהל בלשכת ההוצאה לפועל ובהליכים הנוספים שמנהלים הצדדים.
- הנה כי כן, לנוכח העובדה שההליכים בין המבקשים למשיב מתנהלים משנת 2009 ולמבקשים היה זמן רב להעלות את טענותיהם, וכאשר ישנם הליכים תלויים ועומדים, ביניהם הליך בו תדון שאלת מימוש המשכנתא, הרי שלא מצאתי מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי שלא ליתן סעד זמני למבקשים. מעבר לכך, עיון בבקשה לעיכוב הליכי מימוש משכנתא, שהוגשה לבית המשפט המחוזי מלמד כי נכון להיום כלל לא ננקטים הליכים כנגד הדירה, כפי שציינו המבקשים: "המבקשים הגישו בהוצל"פ בקשות שונות כנגד המינוי וכנגד פתיחת התיק ולכן לעת עתה לא ננקטים הליכים כנגד הדירה..." (ראו: סעיף 163 לבקשה בבית המשפט המחוזי).
- בשולי הדברים, ובבחינת למעלה מן הצורך, אעיר כי בניגוד לטענת המבקשים לפיה ברשותם דירת מגורים יחידה, עיון בנספחים שצירף המשיב לתגובתו מלמד לכאורה כי למבקשים נכסי מקרקעין נוספים, ביניהם נכס אחד במושב אליכין שיכול לשמש למגורים. מכאן שהרושם המתקבל הוא שהמבקשים לא יוותרו ללא קורת גג (השוו: עניין שופר, לעיל).
- סוף דבר: הבקשה נדחית. המבקשים ישאו בהוצאות המשיב ובשכר טרחת עורך דין בסך 12,000 ש"ח.