תיק פלילי (כ"ס) 80042-12-24 מחלקה לחקירות שוטרים – משפט חוזר"ש נ' אוהד מרדכי גולדברג - חלק 2

...

(5)        עושה מעשה לגבי חומר נפץ או כלי יריה שבהחזקתו, או שאינו נוקט אמצעי זהירות נאותים מפני סכנה מסתברת הכרוכה בהם.

41. הגם שכותרת הסעיף היא "מעשי פזיזות ורשלנות", היסוד הנפשי בעבירה שיוחסה לנאשם הוא מסוג רשלנות (ערעור פלילי 7193/04 יקירביץ' נ' מדינת ישראל (30.4.07) (להלן: "עניין יקירביץ'"); ערעור פלילי גזר דין (מחוזי מרכז) 33250-12-18 עלימה נ' מדינת ישראל (17.04.19)); תיק פלילי (מחוזי ת"א) 15940-09-23 מדינת ישראל נ' פלוני (18.11.25) (להלן: "עניין פלוני")), כפי עובדות כתב האישום וטיעוני הצדדים (סעיף 11 לעובדות כתב האישום; עמ' 8, ש' 23, 26, 32, 33 לטיעוני המאשימה; עמ' 12 ש' 1, 9, 10 לטיעוני הנאשם). היסוד הנפשי של רשלנות פחות בחומרתו מהיסוד הנפשי של פזיזות (ערעור פלילי 10152/17 מדינת ישראל נ' חטיב (10.5.18)).
42. הערכים המוגנים בעבירה זו הם הגנה על חיי אדם ושלמות גופו, וכן שמירה על ביטחון הציבור, שלומו ובריאותו - כל אלו, באמצעות מניעת יצירת סיכון בלתי סביר. עבירה זו נמנית עם עבירות ה"העמדה בסכנה" ומטרתה לשרש את ההתנהגות הפסולה, כשלעצמה, של העמדת אדם בסיכון בלתי סביר, גם אם התוצאה המזיקה לא התממשה בפועל, על ידי הכוונת התנהגות ויצירת סטנדרט זהירות ראוי.
43. על קביעתו של סטנדרט הזהירות הראוי בנסיבותיו של כל מקרה מופקד בית המשפט. מדובר במהלך ערכי המושפע משיקולי מדיניות שונים, העשויים להשתנות בהתאם לתחום בו מדובר.  "סטנדרט ההתנהגות הינו פרי שקלול ערכי, אך בה בעת גם פונקציה של הנסיבות.  בגדרו נלקחות בחשבון כל הנסיבות האופפות את האירוע בעת התרחשותו, הן נסיבות "פנימיות" - הקשורות לתכונותיו של העושה - והן נסיבות "חיצוניות", המשקפות את הרקע והתנאים בהם פעל..." (עניין יקירביץ', פסקה 55).

נסיבות ביצוע העבירה

44. נקודת המוצא לבחינת הנסיבות היא כי הנאשם נקלע לאירוע שנראה בעיניו כשוד, פעל בתגובה לאירוע זה ותוך כדי כך נפגע המתלונן מכדור שנורה מנשקו של הנאשם בעת שאזק את המתלונן וגם הנאשם עצמו נפגע תוך כדי כך.
45. נקודת מוצא זו מתבססת על העובדות שיוחסו לנאשם בכתב האישום, עובדות נוספות המוסכמות בין הצדדים, ועל כך שאלמלא הסכימה המאשימה כי האירוע נתפס בעיניי הנאשם כשוד ושהירי בוצע בשוגג, הייתה מעמידה אותו לדין גם בגין שימוש בכוח כלפי המתלונן ובגין פגיעה מכוונת באמצעות הנשק, ולא רק ברשלנות הנוגעת לשימוש בו.
46. לאחר שהאזנתי לטיעוני הצדדים וצפיתי בסרטונים אני קובע כי מדובר באירוע שהתרחש בנסיבות חריגות, במסגרתן הנאשם, שהוא קצין במשטרת ישראל בדרגת רב פקד, המשמש כמפקד היחידה ללוחמה בפשיעה במרחב שרון במחוז המרכז, היה בדרכו לפעילות מבצעית בשעת ערב ונקלע לסיטואציה בה ראה לנגד עיניו התרחשות שנראתה בעיניו כאירוע שוד. זאת כחודשיים לאחר תחילת המלחמה, כאשר כלל כוחות הביטחון, לרבות משטרת ישראל, היו בדריכות שיא, ובשל האמור נופק לנאשם נשק ארוך והוא חויב לשאתו בכל עת בנוסף לנשקו האישי.
47. השתלשלות האירוע תוארה בכתב האישום, בהסכמות הצדדים ובאה לידי ביטוי בסרטוני מצלמות האבטחה ת/15 בהן נראית בבירור התנהגותו המאיימת של המתלונן אשר יצרה אותו רושם לאירוע שוד.
48. הנאשם עצמו נפגע ברגלו כתוצאה מהירי ולמרות האמור לא התמקד בפציעתו, אלא התקשר למוקד 100, הנחה את המוכר בחנות להתקשר למד"א, טיפל במתלונן באמצעות תחבושות שהיו בחנות, העביר דיווח מפורט למד"א ולחובשים שהגיעו למקום ואליהם העביר הטיפול במתלונן.
49. מקובלת עליי עמדת ההגנה כי שוטר לעולם נמצא בתפקיד בהתאם להוראת סעיף 15 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971, וכי אסור ששוטר הצופה על סיטואציה כזו יישאר אדיש (עמ' 10 ש' 40 לתמליל).
50. אין מדובר באירוע מתוכנן או כזה שהיה צפוי על ידי הנאשם וגם לא בפגיעה מכוונת במתלונן. אף המאשימה לא חלקה על כך שבעיניי הנאשם מדובר היה באירוע שוד וכי הוא פעל בתגובה לאירוע זה (עמ' 8 ש' 40 לתמליל).
51. תוך שניות היה על הנאשם לעבור ממצב רגיעה למצב לחימה, לקבל החלטה כיצד לפעול ולהוציא את ההחלטה אל הפועל.
52. הנאשם פעל לבדו, ללא גיבוי, בתנאים של חוסר וודאות, נכנס אל מקום בו מתרחש, לתפיסתו, שוד, כאשר בתוך החנות נמצא באותה עת אדם שלא ידוע אם הוא חמוש אם לאו, ומחוץ לחנות ממתין ברכב המונע אדם נוסף, שגם הוא יכול להיות חמוש.
53. במצב זה עולה ומתחדדת דילמת "FIGHT OR FLIGHT", כאשר עלה מדברי מפקד מחוז מרכז לשעבר, ניצב אבי ביטון, כי באותה סיטואציה יכלו להיות שוטרים שהיו מניעים את הרכב ובורחים מהמקום (עמ' 6 ש' 25 לתמליל).
54. בתיק בית דין גבוה לצדק 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל (4.8.05), נקבע:

"לפעילות המבצעית אופי ייחודי ומטרות המבחינות אותה במובהק מפעילות פלילית.  גישה הרואה קירבה בין פעילותם של כוחות הביטחון לפעילות פלילית, פוגעת בבסיס הערכי לפעולת כוחות הביטחון ועלולה לפגוע במוטיבציה שלהם למלא תפקידם נאמנה.  נכונותם של חיילים, מפקדים ואנשי כוחות הביטחון למלא תפקידם, ליטול סיכונים ולפעול למען אינטרסים לאומיים, לעתים תוך סיכון חייהם, כאשר הם פועלים בתנאי לחץ וחוסר-ודאות, עלולה להיפגע באופן משמעותי אם יידעו כי תוצאת הפעילות עלולה להיות העמדתם בחזקת חשודים בפלילים.  הפעילות המבצעית, יש להבהיר כבר בראשיתו של דיון, אינה פעילות פלילית במהותה גם כשהיא נושאת תוצאות קשות.  חשיבות נודעת על כן להבחנה בין התנהגות בלתי נורמטיבית שיש בה פגיעה בערכים המוגנים על ידי החברה עד כדי עבירה פלילית, גם אם זו מתרחשת במהלכה של פעילות מבצעית, לבין פעילות מבצעית גרידא, גם אם היא נושאת עמה תוצאות קשות" (שם, בפסקה 9).

55. אזכיר, בקביעה כי מעשה מהווה עבירה, בנסיבות בהן לא התקיים בנאשם יסוד נפשי מסוג מודעות לנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה, על בית המשפט לקבוע קביעה נורמטיבית בדבר סטנדרט הזהירות המצופה משוטר בנסיבות האירוע שהתרחש.
56. קביעת סטנדרט התנהגות שכזה היא לעולם איזון בין אינטרסים מתנגשים ולתפיסת עולם בדבר קדושת החיים - אך לא רק של מי שחשוד בעבירה (שבענייננו הוא גם נפגע העבירה), אלא גם קדושת חיי השוטר והאזרחים עליהם הוא מגן.
57. בצד אחד של הקשת - סטנדרט מתירני לשימוש בנשק, בו די בחשד פעוט לסכנה מצד מי שחשוד בעבירה כדי להצדיק ירי מכוון במטרה לנטרל סכנה.
58. בצד האחר של הקשת - סטנדרט מחמיר לשימוש בנשק, הקובע כי נאסר על שוטר להוציא את הנשק, לא כל שכן לדרוך ולכוון אותו לעבר חשוד. זאת, בשל החשש מפליטת כדור שתוצאתה קטלנית.  סטנדרט שכזה, שנועד להגן על חיי מי שחשוד בעבירה, עשוי בחלק מהמקרים להעמיד בסיכון חיים את השוטר עצמו ואת האזרחים שעל הגנתם הוא אמון, אם יבחר העבריין לעשות שימוש בנשק ויקדים את השוטר.
59. יש לזכור עוד כי בקביעת סטנדרט ההתנהגות הרצוי, על בית המשפט להביא בחשבון כי קביעת רף מחמיר יתר על המידה עשוי לרפות ידי השוטרים אשר יחששו מאכיפה נחושה של החוק, מתוך מחשבה שבמידה ויטעו, יעמדו לדין ויהיו צפויים לענישה שתפגע בכבודם, בחירותם, במקום עבודתם ובקניינם.
60. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי התנהלות הנאשם בקשר לנשק לא עמדה בסטנדרט ההתנהגות הנדרש ולפיכך הוסכם כי מעשיו בהקשר זה מהווים עבירה של שימוש רשלני בנשק.
61. כאשר אני בוחן את כלל התנהלותו של הנאשם באירוע, סבורני כי רשלנותו באה לידי ביטוי בעיקר בכך שהשאיר את אצבעו בתוך שמורת ההדק ועל ההדק עצמו בעת שאזק את המתלונן באמצעות ידו השמאלית בעודו אוחז בנשק בידו הימנית.
62. במצב זה, נוצר סיכון, אשר למרבה הצער התממש, כי בסיטואציה רוויית מתח ותוך חשש מפני המתלונן ומפני שותפו שעשוי להגיע בכל רגע מאחור, בעת פעולת האיזוק, תוך כדי ריתוק המתלונן לרצפה, בעת סגירת האזיק על ידו השמאלית של המתלונן, תתבצע תנועה של "סחיטה", אף אם קטנה, גם באצבעות ידו הימנית של הנאשם, אשר תלחץ על ההדק ותגרום לירי.
63. לטעמי, לא נפל פגם בכך שהנאשם דרך נשק ארוך, פתח את הנצרה כדי להיות מוכן לתגובה מיידית, כיוון את הנשק אל המתלונן והותיר אותו מכוון לעברו כל עוד לא סיים לאזקו.
64. כחוכמה שבדיעבד, ניתן לחשוב על דרכי פעולה אחרות בהן ניתן היה להתמודד עם המתלונן, לרבות דרישה כי ירים את ידיו, יחשוף את חולצתו ומכנסיו על מנת לוודא כי הוא אינו חמוש, להסתובב ולשכב על הרצפה, תוך הזעקת עזרה כאשר הנאשם עומד לידו ושולט בסיטואציה מרחוק.
65. כאמור, איני סבור כי יש להעדיף כקביעה נורמטיבית דרכי פעולה אחרות, כל עוד דרך הפעולה בה נקט הנאשם היא סבירה בנסיבות בהן היה נתון ובהתחשב במידע שעמד לרשותו באותה עת, למעט הותרת האצבע בתוך שמורת ההדק ועל ההדק עצמו, שהיא זו שגרמה לירי שפגע במתלונן.
66. לטעמה של המאשימה, רשלנותו של הנאשם היא ברף גבוה כאשר לטעמה, הנאשם העיד על עצמו שלא היה מיומן בשימוש בנשק ארוך ולכן היה עליו להימנע מלעשות בו שימוש (עמ' 8 ש' 33 לתמליל).
67. לא אוכל לתת משקל לטענה זו אשר לא נטענה כנסיבה המקימה רשלנות מצד הנאשם בעובדות כתב האישום או העובדות המוסכמות בין הצדדים. יתר על כן, הוסכם על הצדדים כי הנאשם חויב בנשיאת הנשק הארוך נוכח המצב הביטחוני באותה עת (עמ' 9 ש' 12) ודברים אלה עלו גם מעדותו של רב ניצב בדימוס קובי שבתאי אשר אמר כי חייב את כל השוטרים בנשיאת נשק ארוך (עמ' 4 ש' 8 לתמליל).
68. גם אם הנאשם היה מיומן פחות בשימוש בנשק ארוך מאשר באקדח, אין בכך הצדקה לקביעה כי מיומנות פחותה זו עולה כדי רשלנות, שאם לא כן, ובהתחשב בכך שמדובר בעבירה התנהגותית שאינה תלויה בתוצאה, משמעות הדבר היא כי כלל השוטרים, שרובם ככולם מיומנים יותר בשימוש באקדח ואשר נשאו נשק ארוך לאחר תחילת המלחמה בהנחיית הפיקוד הבכיר, עשו כן ברשלנות, תוך יצירת סיכון בעצם החזקת נשק כזה על ידם. זוהי קביעה נורמטיבית שאין לקבל בסיטואציה המלחמתית בה הייתה נתונה המדינה באותה עת.
69. חלק מטענות המאשימה באשר להתנהלות הנאשם הן בגדר התייחסות בדיעבד, שאף המאשימה הייתה מודעת לצורך להיזהר מפניה (עמ' 8 ש' 39 לתמליל), בנוחות אולמו הממוזג של בית המשפט, ביישוב הדעת, לאחר זמן מחשבה, שקילה, צפייה בסרטונים המתעדים את האירוע מזוויות שונות, למידת גרסאות המעורבים, לרבות העובדה כי למרות שהנאשם חשד שמדובר בשוד, הרי שבפועל, למתלונן היכרות קודמת עם הנוכחים בתחנה ואחד מהם הוא קרוב משפחתו.
70. בהקשר זה, למשל, טענת המאשימה לפיה בעת ביצוע המעצר יכול היה הנאשם להניח את הנשק על הרצפה (עמ' 8 ש' 44 לתמליל) - אינה מקובלת עליי. זאת, בהתחשב בנסיבות בהן המתלונן יכול לנסות לאחוז בו או אדם אחר יכול להפתיע את הנאשם מאחור, לקחת את הנשק ולעשות בו שימוש כנגדו.
71. כך גם טענת המאשימה כי גם אם אפשר לקבל התנהגות הנאשם אשר כיוון את הנשק לעבר המתלונן שהיה עם גבו לנאשם ודרך אותו, הרי שנצרה סגורה הייתה מונעת את הירי (עמ' 8 ש' 47 לתמליל) - אינה מקובלת עליי. זאת, בהינתן סיטואציה בה הנאשם אינו יודע אם המתלונן חמוש אם לאו, גם בעת שהמתלונן עמד עם גבו לנאשם, ועל הנאשם היה להיות מוכן לתגובה אפשרית תוך שברירי שניה, כאשר נצרה סגורה יכולה להיות ההבדל בין חיים ומוות.
72. בהקשר זה ובהתייחס לעמדת המאשימה כי מוטב היה אילו עשה הנאשם שימוש בנשקו האישי בו הוא מיומן בשימוש, אזכיר את העובדה כי נשקו האישי של הנאשם מסוג גלוק כלל אינו מצויד בנצרה. מרגע שנדרך והוכנס כדור לבית הבליעה, לחיצה על ההדק תביא לירי כדור, ולשם נטרולו יש צורך בהוצאת המחסנית ופריקת הנשק להוצאת הכדור מבית הבליעה - פעולה שגם המאשימה לא טענה כי היה על הנאשם לבצע במהלך האירוע עצמו, בעודו עסוק באיזוק המתלונן.
73. גם כאן - בשימוש בנשק אישי קצר, בעת שהוא דרוך ואינו ניתן לנצירה, החזקת האצבע בתוך שמורת ההדק הייתה יוצרת סיכון, בדיוק כשם שקרה עם הנשק הארוך.
74. בהינתן האמור, ועל אף שמקובלת עליי עמדת המאשימה כי פוטנציאל הנזק הוא גבוה (עמ' 8 ש' 23), כאשר כדור שנורה יכול לגרום לחבלה חמורה ואף למוות, אך בפועל הנזק שנגרם, למרבה השמחה, לא היה רב והמתלונן לא נזקק לטיפול רפואי משמעותי, איני סבור כי מידת הרשלנות של הנאשם נמצאת ברף גבוה ומידת הפגיעה בערכים המוגנים היא בינונית.
75. ענישה נוהגת
76. ההגנה הפנתה לערעור פלילי (חיפה) 41422-05-24 מתביעות מכוח חוקים שונים נ' פלוני (24.9.24) בנוגע לזיכוי מגרימת מוות ברשלנות של הקצין שהואשם בגרימת מותו של הנער סלומון טקה ז"ל:

"העמדה לדין של אנשי כוחות הביטחון ואנשי משטרה בכללם, בשל מעשים שעשו במהלך פעילות מבצעית, מחייבת זהירות מיוחדת [בית דין גבוה לצדק 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה (28.10.2019).  יצוין כי אותו עניין נדון מאוחר יותר גם במסגרת בית דין גבוה לצדק 3090/22 חמדאן נ' היועצת המשפטית לממשלה (29.05.2023)].  יש לבחון את התנהלות השוטר או החייל וסבירות פעולתם במסגרת התנאים המיוחדים בהם הם פועלים, של לחץ או חירום, המחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש.  אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו את האירוע וההחלטה שהתקבלה.  יש להותיר למבצע הירי מרווח טעות במקרים מעין אלה ואין לבחון את התנהגותו בתנאי מעבדה [ערעור אזרחי 5604/94 חמד ואח' נ' מדינת ישראל (12.01.1994); בית דין גבוה לצדק 4308/21 עזבון פארס אבו נאב ז"ל ואח' נ' ראש המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים (18.04.2022); בית דין גבוה לצדק 3090/22 הנ"ל].  על המדינה מוטלת החובה להעניק לאנשים המופקדים על שלטון החוק בכלל ולשוטרים בפרט את ההגנה הנחוצה כדי שיוכלו לבצע את תפקידם ללא מורא וללא חשש [בית דין גבוה לצדק 4845/17 הנ"ל]" (ההדגשות הוספו - ג.ג.).

77. בענייננו, כאמור, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים על כך שהנאשם כשל כאשר התנהל באופן רשלני בשימוש בנשק, שהביא בסופו של יום לפגיעה במתלונן, אך עדיין יש חשיבות להתייחסות עונשית ההולמת את הנסיבות הכאוטיות בהן התרחש האירוע.
78. הנאשם הפנה גם לעניין פלוני בו הורשע הנאשם, על פי הודייתו, בעבירה לפי 338(א)(5) לחוק העונשין, בכך שבמהלך הפרות סדר אלימות במהלך מבצע שומר חומות פעל הנאשם במסגרת יחידתו לפיזור הפרות סדר. הנאשם הבחין בקבוצת אנשים יוצאת מפתח בית, ביניהם קטינה בת 16, אביה ואחיה, הנאשם הסתובב לעבר הנוכחים ואמר להם: "כנסו לפני שאני אתן לכם איזה אחת עכשיו"; "כנסי לתוך הבית".  הנאשם עשה כן, בעודו אוחז ברובה ספוג, מזיזו מעלה ומטה ומצביע לעבר הנוכחים עם הקנה.  בהתאם להוראת הנאשם, נכנסו הנוכחים לתוך חצר ביתה של המתלוננת.  מסיבה שאינה ידועה, בעת שהמתלוננת ואביה נכנסו לתוך חצר ביתם והיו עם גבם לנאשם, נורה מרובה הספוג קליע ספוג ופגע בגבה של המתלוננת.  כתוצאה מהמתואר לעיל נגרם למתלוננת שבר בזיז חוליה d11 וקונטוזיה בדופן האחורי של הריאה, והיא סבלה מקשיי שינה, כאבי גב והגבלה בתנועה וכן נזקקה לחגורת גב.  מיד לאחר המתואר, טען הנאשם את המטול בכדור ספוג נוסף.  בית המשפט קבע כי מידת הפגיעה בערכים המוגנים אינה ברף הגבוה, תוך התייחסות לכך שהעבירה בוצעה בסביבה מבצעית, על רקע הפרות סדר ופעילות מבצעית אינטנסיבית, קבע כי מתחם העונש נע בין מאסר מותנה ועד 10 חודשי מאסר לצד ענישה נלווית, והשית על הנאשם מאסר מותנה בצד התחייבות ופיצוי בסך 15,000 ₪.  לא הוגש ערעור.

לטעמי, לא יכולה להיות מחלוקת כי אמנם היה מדובר באירוע שהתרחש במהלך פעילות מבצעית, אך לא בזמן בו היה הנאשם נתון תחת לחץ או סיכון של ממש, ללא מגע פיזי קרוב או תוך כדי פעולת השתלטות על אדם חשוד בעבירה חמורה, ולמרות שהנשק שהיה ברשותו היה פוגעני פחות, גרם לקטינה שנפגעה חבלות קשות.

79. הנאשם הפנה לתיק פלילי (מחוזי מרכז) 2073-09-16 מדינת ישראל נ' אורן (9.7.17) בו חשב הנאשם שרכב שנסע מולו ניסה להורידו מהכביש בכוונה והוא החליט לפגוע בו באמצעות אקדח היורה כדוריות ברזל באמצעות גז שהיה ברשותו. הנאשם נסע אחרי הרכב וירה לעבר החלון האחורי וגרם לנקב בו.  בית המשפט קבע מתחם מע"ת עד 10 חודשי מאסר בפועל וגזר על הנאשם 3 חודשי מאסר בעבודות שירות, מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן.  לא הוגש ערעור.

גם נסיבות אירוע זה חמורות בהרבה מנסיבות האירוע בתיקנו, כאשר אותו נאשם פעל מתוך תחושת נקם, עשה שימוש מכוון בנשק בעת שלא נשקפה לו כל סכנה, והגם שלא היה מדובר בנשק תקני, פוטנציאל הנזק ממנו אינו מבוטל בהתחשב בפגיעה שגרם לרכב, וגם אם לא היה בכוחו להרוג, יכול היה לגרום חבלה משמעותית למתלונן.

80. הנאשם הפנה לתיק פלילי (נוף הגליל) 26049-12-20 מדינת ישראל נ' שמעון (22.12.22) בו הורשע הנאשם, שוטר שלא היה בתפקיד, לאחר ניהול הוכחות, בעבירה לפי 338(א)(5) לחוק העונשין, בכך שירה לעבר רכב אליו נכנס אדם אותו ראה בחצר ביתו בעת שהוא אוחז חפץ שאינו מזוהה. מן הירי לעבר הרכב נפצעו שניים משלושת יושבי הרכב.  בית המשפט סבר כי אין מקום לביטול ההרשעה תוך שציין כי בין נסיבות האירוע העובדה כי לאחד הנפגעים נגרמה פציעה חמורה למדי ועל נקלה יכול היה להיגרם נזק חמור אף יותר עד כדי קיפוח חיים, כאשר בצד האמור התרשלות ברמה גבוהה יחסית שכן מדובר בירי שבוצע לכיוונה הכללי של מכונית שהנאשם ידע שיושבים בה נוסעים ולכך שמדובר בסטייה משמעותית ביותר מהוראות הפתיחה באש, כשלנאשם אין חשד סביר כי במכונית חשוד בפשע מסוכן וכשהנאשם אף מבחינה סובייקטיבית לא חש סכנה לחייו ואף לא העריך סובייקטיבית את החשד כי לנוסע המכונית נשק כסבירות גבוהה (פסקה 18).  בית המשפט מצא כי אין לשלול אפריורית אפשרות ביטול הרשעה גם בנסיבות מעין אלו, חרף העובדה כי המעשים גרמו נזקים פיזיים של ממש לאחרים, אלא שלטעמו יש להגביל אפשרות זו למצבים חריגים בהם הנאשם מצביע על פגיעה חמורה בשיקומו ברף גבוה (פסקה 20).  בית המשפט קבע כי מידת הפגיעה בערכים המוגנים היא בינונית-נמוכה בהשוואה לקשת המקרים הנופלים בגדר העבירה בה הורשע הנאשם (פסקה 38).  לאחר סקירת הפסיקה הרלוונטית נקבע מתחם 0 עד 12 חודשי מאסר בפועל בצד פיצוי, והטיל על הנאשם עונש מאסר מותנה ופיצוי לנפגעים בסכום כולל של 4,000 ₪.  לא הוגש ערעור.

לטעמי, לא יכולה להיות מחלוקת כי נסיבות אירוע זה חמורות בהרבה מעניינו של הנאשם דנן בכל היבט - הן העובדה שהנאשם שם עשה שימוש מכוון בירי לכיוון רכב, הן במובן שהרכב היה במצב בריחה כך שלא נשקפה מהרכב או יושביו סכנה שהצדיקה את הירי, והן במובן חומרת הפגיעה במתלוננים, שאחד מהם נורה בידו והאחר נפגע בכתפו והוא נזקק לטיפול רפואי משמעותי.  באשר למיקום הנ אשם בתוככי המתחם, הוא מוקם בתחתיתו על אף שניהל הליך הוכחות עד תום ועד הכרעת דין.  פסק דין זה רלוונטי גם לעניין אי הרשעה שיפורט להלן.

81. על פסקי דין אלה אוסיף התייחסות לפסקי דין נוספים רלוונטיים לקביעת מתחם הענישה כדלקמן:
82. בערעור פלילי 10843/07 דהן ואח' נ' מדינת ישראל (9.4.08) נדחה ערעורם של שני לוחמי מג"ב שהיו מעורבים באירוע בו כוון הנשק אל לוחם אחר ב"משחק" שמטרתו לראות מי מהיר יותר. ברובהו של אחד מהם היה כדור חי, ובעת שכיוון אל ראשו של האחר ולחץ על ההדק, נורה הכדור, פגע בראשו של האחר, חדר למוחו דרך ארובת העין, גרם לשברים בגולגולת, ובעצמות הפנים, אבדן עין ימין, שיתוק חלקי ברגל שמאל, קשיים קוגניטיביים ואובדן זיכרון.  הנאשמים הורשעו בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות ובעבירה של פזיזות ורשלנות בכלי ירייה לאחר ניהול הוכחות.  המערער 1 אשר החזיק בנשק נדון ל- 9 חודשי מאסר בפועל.  המערער 2 שהיה מעורב במשחק נדון ל- 5 חודשי מאסר בפועל.  נקבע כי בטווח האפשרויות של שימוש פסול בנשק, מצויים משחקים מסוכנים ברמת החומרה הגבוהה ביותר.  הם נעשים בכוונה, מדעת, אין הם פרי רשלנות רגעית בטיפול בנשק הנגרם לעתים במצב של חוסר שליטה או פיזור דעת.

בהשוואה לענייננו, הנסיבות חמורות פי כמה וכמה בהתחשב בכיוון נשק לראשו של אחר ולחיצה מכוונת על הדק, ירי תוך מודעות לאפשרות גרימת חבלה, הרשעה בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות שעונשה עד 14 שנות מאסר, לאחר ניהול הוכחות, כאשר לקורבן נגרמו נזקים רפואיים חמורים, כולל נכות קשה ושיתוק לכל החיים, ובצדן עונש של 9 חודשי מאסר.

83. הדברים מתחדדים ביתר שאת מעיון בתיק פלילי (מחוזי י-ם) 5195-02-24 מדינת ישראל נ' אבאיוף (23.1.25), בו הורשע הנאשם בהמתה בקלות דעת על פי הודאתו בכך שהוציא אקדח מנרתיק שהיה על מותנו של אדם אחר, ובתנועה של חצי סיבוב בכיוון המנוח דרך את האקדח ולחץ על ההדק. בשל הלחיצה נורה קליע אשר פגע בעינו של המנוח וחדר לראשו.  נגרם נזק חמור למוחו של המנוח, שהביא למותו המיידי.  נקבע מתחם 18 עד 48 חודשי מאסר.  הנאשם נדון ל-20 חודשי מאסר בצד מאסר מותנה ופיצוי.  לא הוגש ערעור.

גם כאן ובהשוואה לענייננו, קיים יסוד נפשי חמור בהרבה של מודעות וקלות דעת, לא היה מדובר באירוע מבצעי, לא הייתה כל הצדקה להוצאת האקדח שהיה בשימושו של אחר מהנרתיק שעל מותנו, לא הייתה כל הצדקה לדריכת האקדח וללחיצה מכוונת על ההדק.  האירוע גרם לתוצאה החמורה ביותר האפשרית - מותו של המנוח, כאשר באירוע חמור זה נקבע כי הרף התחתון של המתחם הוא 18 חודשי מאסר.

84. בתיק פלילי (חיפה) 12816-07-22 מדינת ישראל נ' דייסי (1.5.24) הורשע הנאשם על פי הודאתו בכך שהבחין יחד עם שוטר אחר, כששניהם רכובים על אופנוע, במתלונן כשהוא נוהג ברכב, בתנועה, ואוחז בידיו בטלפון נייד. הם סימנו לו לעצור, באמצעות כריזה והבהוב אורות, אך המתלונן לא נשמע להוראותיהם, ופתח במנוסה.  הנאשם והשוטר שאיתו, דלקו אחר הרכב, וכאשר הרכב הגיע לכיכר, ירד הנאשם מהאופנוע, קרא למתלונן לעצור, המתלונן נעצר בסמוך, הנאשם ניגש לחלון הדלת הקדמית, בצד הימני של הרכב, דפק פעמיים על החלון, ואז פתח המתלונן בנסיעה.  הנאשם בתגובה, שלף את אקדחו האישי, וירה שלושה כדורים אל עבר תא המטען של הרכב, אשר גרמו נזק לרכב.  בית המשפט קבע כי הסיכון שיצר הנאשם לחיי המתלונן, ויתר המשתמשים בדרך, הוא גבוה למדי, ורק בנס לא נגמר האירוע בקיפוד חיי אדם או פציעה קשה.  נקבע כי מידת הפגיעה בערכים המוגנים היא בינונית גבוהה.  בית המשפט קבע כי אין מדובר בירי בנסיבות עברייניות אלא בירי פזיז ורשלני שבוצע על ידי שוטר שאכף את חוקי התנועה, אשר פעל במסגרת מבצעית, אך ביצע ירי ללא כל הצדקה בנסיבות של חשד לביצוע עבירת תנועה.  נקבע כי מתחם העונש הוא מע"ת ועד 6 חודשי מאסר בעבודות שירות ופיצוי.  על הנאשם הושתו 60 ימי מאסר בעבודות שירות, מע"ת ופיצוי.  לא הוגש ערעור.

נסיבות ביצוע העבירה שפורטו לעיל חמורות בהרבה מאלו שבעניינו של הנאשם, בהתחשב בירי מכוון, ללא הצדקה, כאשר המתלונן אינו מסכן את הנאשם, ללא חשד לביצוע עבירה חמורה אלא על רקע עבירת תנועה של החזקת טלפון.

85. בתיק פלילי (כפר סבא) 55770-12-22 המחלקה לחקירות שוטרים נ' קבטה (22.4.25) הורשע נאשם על יסוד הודאתו בכך ששימש בשוטר מג"ב עלה הנאשם לעמדת השמירה בה שמרה באותה עת שוטרת ולאחר מכן הצטרפו אליהם שנים שוטרים נוספים. בין הנאשם למתלונן התקיים דין ודברים, ובסמוך לאחר מכן הרים הנאשם את רובה ה-16-M שהיה בחזקתו, ביודעו שהמחסנית בתוך הנשק, כיוון אותו לעבר המתלונן כשהוא במרחק של כמטר ממנו, ובשלב זה דרך את הנשק.  כתוצאה מכך, שני כדורי תחמושת נגרפו לכיוון בית הבליעה, נתקעו ויצרו מעצור בנשק.  השוטרת נבהלה ממעשי הנאשם והדפה את הנשק כלפי מטה.  בעודו מחזיק בנשק בידיו, הרים הנאשם בחזרה את הנשק וכיוון אותו שוב לעבר המתלונן, ושוב הדפה אותו השוטרת מטה, ושוב נאשם הרים את הנשק מעלה וכיוון אותו לעבר המתלונן.  בשלב זה, דחפה השוטרת בחוזקה את הנשק כלפי מטה, כך שנשמט מידיו של הנאשם ונותר תלוי על גופו באמצעות הרצועה.  לאחר מכן, לבקשת המתלונן, נתן לו הנאשם את הנשק, המתלונן הוציא את הכדורים שנתקעו בו והשיבו לידי הנאשם.  הנאשם השיב את הכדורים למקום במחסנית, ביקש מהמתלונן שלא לדווח על מעשיו ועזב את העמדה.  בית המשפט קבע כי מידת הפגיעה בערכים המוגנים בינונית בהתחשב בכך שמדובר בשימוש בנשק קטלני, במסגרת תפקיד צבאי, בסיטואציה סתמית של ויכוח ולא במסגרת פעילות מבצעית או מקום בו חש הנאשם איום או סכנה לחייו, ומאידך לא בוצע ירי ולא נגרמה פגיעה בגוף או בנפש.  בית המשפט התייחס בחומרה לכך שהנאשם כיוון את הנשק לעבר המתלונן כאשר מחסנית בתוכו, דרך את הנשק ועשה כן למרות התערבות השוטרת 3 פעמים, וכן לעובדה שהנאשם ביקש להשתיק את הדיווח על האירוע.  נקבע מתחם מספר חודשי מאסר בעבודות שירות ועד 10 חודשי מאסר בפועל.  הושתו 3 חודשי עבודות שירות, מע"ת ופיצוי למתלונן.  הנאשם הגיש ערעור וחזר בו לאור המלצת בית המשפט.
86. בתיק פלילי (רמלה) 16723-06-10 מדינת ישראל נ' אבו (3.7.2013) - הנאשם הורשע במעשה פזיזות ורשלנות בנשק וזוכה מגרימת מוות ברשלנות לאחר ניהול הוכחות, לאחר שבמסגרת תפקידו כשוטר מג"ב, נטל חלק בפיזור מפגינים באזור גדר ההפרדה בסמוך לכפר נעלין וירה תחמושת חיה במטרה להרתיעם. כדור תועה פגע באחד המפגינים, קטין, והרגו.  בית המשפט זיכה את הנאשם מגרימת מותו של הקטין מאחר ולא הוכח ברמה נדרשת כי הכדור שנורה מנשקו של הנאשם הוא שפגע בו, אך נקבע כי הנאשם התנהג באופן היוצר סיכון ובסטייה מרמת הזהירות הנדרשת מאדם סביר תוך סיכון חיי אדם, הגם שמדובר בפעילות בעלת אופי מבצעי.  בית המשפט קבע כי הנסיבות הן ברף הגבוה של רשלנות - הנאשם לא היה בסכנת חיים וגם לא מי מצוותו, הנאשם לא קיבל אישור לירי חי אלא רק כדורי גומי.  נקבע מתחם שבין מאסר מותנה בצד של"צ ועד מאסר בעבודות שירות למשך מספר חודשים, והוטלו עליו ששה חודשי מאסר על תנאי, לצד 250 שעות של"צ.

00גם כאן נראה כי מדובר בעבירה שבוצעה בנסיבות חמורות יותר מאלו שבענייננו.  הנאשם לא היה לבדו, לא היה מדובר בסיטואציה מלחיצה, הנאשם לא היה בסכנת חיים ולא הייתה כל הצדקה לירי חי לעבר מפגינים.

87. 0לפיכך, אני קובע כי מתחם העונש ההולם בעבירה שביצע הנאשם, בנסיבות ביצועה, בהתחשב במידת הפגיעה בערכים המוגנים ובענישה נוהגת, נע בין מאסר מותנה בצד צו של"צ ופיצוי למתלונן, לבין מאסר למשך 8 חודשים שיכול וירוצה בעבודות שירות.

מיקום בתוככי מתחם הענישה

88. המאשימה ביקשה למקם את הנאשם באמצעו של מתחם הענישה שייקבע ולהשית עליו עונש של 7 חודשי מאסר בעבודות שירות, כאשר לטעמה, הנאשם אמנם הודה במעשים אך הוא אינו מבין את המצופה ממנו (עמ' 9 ש' 13 לתמליל), העובדה שהנאשם ניהל את ההליך ולאור העולה מן התסקיר אשר מלמד כי הנאשם לא לקח אחריות מלאה על מעשיו (עמ' 10 ש' 7 לתמליל).
89. אינני מקבל עמדה זו, אשר אינה עולה בקנה אחד עם דברי המאשימה כי זכויותיו של הנאשם שמורות לו (עמ' 8 ש' 19 לפרוטוקול).
90. לטעמי, ומן הטעמים שיפורטו להלן ביחס לאי הרשעה, נכון למקם את הנאשם בתחתיתו של המתחם ולבחון האם בנסיבות יש מקום להימנע מהרשעתו.

אי הרשעה - המסגרת הנורמטיבית

91. החוק מאפשר לבית המשפט להימנע מהרשעה או לבטלה, הגם שנקבע כי הנאשם עבר עבירה, וזאת תוך האפשרות לחייבו בביצוע שירות לציבור, בהטלת צו מבחן או חיוב במתן התחייבות להימנע מעבירה.
92. החוק אינו קובע את התנאים להימנעות מהרשעה או ביטולה, ולכן שאלה זו מסורה לשיקול דעתו הרחב של בית המשפט.
93. ההלכה בעניין זה נפסקה בהלכת כתב בה נקבע כי הימנעות מהרשעה אפשרית בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם; שנית, סוג העבירה מאפשר לוותר, בנסיבות המקרה המסוים, על ההרשעה מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים. מכאן, מהותה של העבירה, הצורך בהרתעת הרבים, בעבירות שקורבנן אינו הפרט אלא הציבור כולו - אף הוקעת מעשי העבירה, בצירוף מדיניות ענישה אחידה ככל האפשר על יסוד שיקולים אלה - כל אלה משמשים כגורמים העלולים לגבור אף על שיקומו של הנאשם.
94. נקבע בהלכת כתב כי סיום ההליך ללא הרשעה הינו חריג לכלל, שכן משהוכח ביצועה של עבירה יש להרשיע את הנאשם וראוי להטיל אמצעי זה רק במקרים יוצאי-דופן, שבהם אין יחס סביר בין הנזק הצפוי לנאשם מן ההרשעה לבין חומרתה של העבירה. כב' הש' לוין מנה 9 מבחנים שפירט שירות המבחן ושיקולי שיקום כמפורט להלן ואף אימץ אותם: האם מדובר בעבירה ראשונה או יחידה של הנאשם; מהי חומרת העבירה והנסיבות שבהן בוצעה; מעמדו ותפקידו של הנאשם והקשר בין העבירה למעמד ולתפקיד; מידת הפגיעה של העבירה באחרים; הסבירות שהנאשם יעבור עבירות נוספות; האם ביצוע העבירה על ידי הנאשם משקף דפוס של התנהגות כרונית, או המדובר בהתנהגות מקרית; יחסו של הנאשם לעבירה, האם נוטל הוא אחריות לביצועה, האם הוא מתחרט עליה; משמעות ההרשעה על הדימוי העצמי של הנאשם; השפעת ההרשעה על תחומי פעילותו של הנאשם.
95. בפסיקה מאוחרת נקבע כי מקום שהוכחה אשמתו של אדם בפלילים - יש להרשיעו בדין. כלל זה מעוגן בסעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע כי "בתום בירור האשמה יחליט בית המשפט [...] על זיכוי הנאשם או, אם מצא אותו אשם, על הרשעתו".  הרשעתו של מי שעבר עבירה פלילית היא חוליה טבעית הנגזרת מהוכחת האשמה הפלילית, היא "מממשת את תכלית ההליך הפלילי, ומשלימה את שלביו השונים; היא מגשימה את ערך השוויון בין נאשמים בהליך הפלילי, ומונעת הפלייה בדרך החלתו" (ערעור פלילי 9893/06 לאופר נ' מדינת ישראל (31.12.07)).
96. בפסק דין זה חזר בית המשפט העליון על הקביעה כי "באשר לנאשמים בגירים, במאזן השיקולים האמור, גובר בדרך כלל השיקול הציבורי, ורק נסיבות מיוחדות, חריגות ויוצאות דופן ביותר, תצדקנה סטייה מחובת מיצוי הדין בדרך של הרשעת העבריין, וזאת, לרוב, כאשר עלול להיווצר יחס בלתי סביר בין הנזק הצפוי מהרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה והנזק הצפוי לעבריין מההרשעה" (ערעור פלילי 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני (2000)).
97. עוד נקבע כי ההרשעה נועדה "להעביר מסר של הרתעת היחיד והרבים, ולשוות למעשה העבירה תווית של מעשה פסול בעיני החברה, שגמול עונשי בצידו. חברה המבקשת להפעיל את ההליך הפלילי בדרך אפקטיבית, שוויונית והוגנת, תתקשה להשלים עם גישה שיפוטית הפוטרת נאשמים, חדשות לבקרים, מהרשעה פלילית, אף שאחריותם הפלילית הוכחה.  שהרי ההרשעה היא הביטוי השיפוטי לאחריות הפלילית שהוכחה, ובלעדיה נותרת קביעת האחריות הפלילית חסרה את החוליה האחרונה, המוסיפה לה את המשמעות המשפטית הנורמטיבית הנדרשת" (ערעור פלילי 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין (4.9.07)).
98. שני התנאים המצטברים אינם מתקיימים במנותק האחד מרעהו ומתקיימת ביניהם "מקבילית כוחות" שבין הדרישה להוכחת קיומה של פגיעה קונקרטית לבין חומרת העבירות. ככל שמעשי העבירה חמורים יותר, הרי שנדרשת פגיעה קונקרטית, ברורה ומוחשית יותר וככל שמעשי העבירה קלים יותר, כך ניתן להסתפק בפגיעה בעוצמה פחותה יותר (ראו בהקשר זה ערעור פלילי (מחוזי מרכז) 24457-03-15 גוטרמן נ' מדינת ישראל (30.8.15)).
99. המאשימה סבורה כי הנאשם אינו עומד באף אחד משני התנאים שנקבעו בהלכת כתב לסיום ההליך באי הרשעה, תוך שהודגש כי המתלונן לא ביצע עבירה פלילית וכי הנאשם לא עבר הליך שיקומי או שמתקיים נזק קונקרטי (עמ' 9 ש' 38 לתמליל). הפנתה לנוהל שהוגש על ידי הנאשם כראיה לעונש, אשר מחדד לטעמה כי אין פגיעה קונקרטית בנאשם במידה ויורשע (עמ' 9 ש' 46 לתמליל), הפנתה לערעור עתירה/תובענה מנהלית 7000/19 פלוני נ' מדינת ישראל (12.5.21) בו נקבע כי פיטורי שוטר הם אמצעי מנהלי ושיקול הדעת מסור לרשות.  התייחסה לפסק הדין שהציגה ההגנה בתיק פלילי 47022-07-24 מדינת ישראל נ' סויסה (22.1.26) (להלן: "עניין סויסה") שלטעמו שונה בתכלית מעניינו של הנאשם - למרות שגם שם עמדה על כך שיש להרשיע את הנאשם - והפנתה גם לפסק דין בעניין פלוני אשר לטעמה עניינו של הנאשם חמור ממנו בהרבה.
100. הנאשם הפנה לפסקי דין ביחס למשקלה ומשמעותה של הרשעה בעניינם של שוטרים: תיק פלילי (מחוזי מרכז) מדינת ישראל נ' ורניצקי (11.9.17); ערעור פלילי (מחוזי תל אביב) 71092/04 אטבריאן נ' מתביעות מכוח חוקים שונים (30.6.06); ענין סויסה; תיק פלילי (ירושלים) 46898-09-17 מתביעות מכוח חוקים שונים נ' חליל (8.4.17); תיק פלילי (באר שבע) 48193-12-13 מדינת ישראל נ' סמימי (24.11.14).
101. הנאשם הפנה לפסקי דין בהם נמנע בית המשפט מהרשעת שוטרים בעבירות שונות: תיק פלילי (ירושלים) 13410-08-24 מתביעות מכוח חוקים שונים נ' סופר (22.2.26); תיק פלילי (ראשון לציון) 70314-11-20 מתביעות מכוח חוקים שונים נ' גואטה (19.7.23); תיק פלילי (ירושלים) 33860-10-21 מדינת ישראל נ' אוחיון (10.12.23); תיק פלילי (ירושלים) 49186-12-20 מדינת ישראל נ' ניסנוב (2.5.22); תיק פלילי (ירושלים) 24062-09-18 מתביעות מכוח חוקים שונים נ' עראידה ואח' (15.12.19); תיק פלילי (כ"ס) 17451-12-17 מתביעות מכוח חוקים שונים נ' לוי (23.12.18); תיק פלילי (תל אביב) 36263-03-17 מדינת ישראל נ' שלם (6.6.18); תיק פלילי (ירושלים) 1185-09-16 מתביעות מכוח חוקים שונים נ' נסים (25.9.17); תיק פלילי (ירושלים) 26189-08-16 מדינת ישראל נ' לוציאנו (6.7.17); תיק פלילי (חיפה) מתביעות מכוח חוקים שונים נ' וקנין 36819-02-11 (1.11.11).
102. הנאשם הפנה לפסיקה בה נמנע בית המשפט מהרשעת שוטרים ואזרחים בעבירה לפי סעיף 338(א)(5) ובהם:

ערעור פלילי (מחוזי נצ') 47763-06-19 מחמד נסרה נ' מדינת ישראל (23.9.19) בו קיבל בית המשפט המחוזי ערעורו הנאשם והורה על ביטול ההרשעה בצד הותרת עונש של"צ בהיקף 80 שעות ומבחן למשך 18 חודשים.  הנאשם הורשע על יסוד הודאתו בכך שנסע יחד עם חברו לתחנת דלק כאשר הוא מצויד בנשקו המשטרתי מסוג M16 קצר.  בעת שהייתם של הנאשם וחברו בתחנת הדלק, שמעו כי פרצה קטטה בכפר מנדא.  בהמשך שלח המערער את חברו להביא את נשקו לידיו, הלך לצד האחורי של תחנת הדלק, ליד מטע הזיתים, וירה 9 כדורים באוויר.  בית המשפט שלערעור התייחס לעמדת מפקדיו של הנאשם כפי שבאו לידי ביטוי במכתבים שהגישו ביחס לתפקודו בשירות הצבאי, לכך שמדובר בבחור צעיר, נעדר הרשעות ולהשפעת הרשעתו על המשך שירותו הצבאי, הגם שפקודת מטכ"ל קובעת כי רק מי שנדון בעבירה שיש עמה קלון או נדון למאסר בפועל לא יתקבל לשירות קבע וכי כל מקרה נדון לגופו, ולכך שגם אם תבוטל ההרשעה לא יהא בכך לכבול שיקול דעתו של הגורם הממונה, אך יחד עם זאת ברי כי בביטול ההרשעה יהיה באופן מהותי לסייע לשיקומו של הנאשם.  בית המשפט שלערעור קבע גם כי התנאי השני מתקיים בהינתן שמדובר באירוע בודד, רגעי וחד פעמי.  המעשים לא נעשו במטרה לפגוע באדם וברכוש ובפועל לא נגרם נזק כלשהו למרות פוטנציאל הנזק הגלום במעשה והיא אינה מצויה ברף הגבוה ביותר.