(תל אביב) 1728/22 שיינמן נאוה נ' אגמון ישראלה

מדינת ישראל

משרד המשפטים

תל אביב – יפו

פסק דין

1. תביעה למתן צו המאשר ביצוע פרויקט תמ"א 38 מסוג הריסה ובניה מחדש של בית משותף לצורך חיזוקו מפני רעידות אדמה, בהתאם להוראות סעיף 5א לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח-2008 (להלן - "חוק החיזוק"), לנוכח סירוב הנתבעות, בעלים של דירות בבית המשותף, לביצוע הפרויקט.

העובדות הצריכות לעניין וההליך

2. עניינה של התביעה בבית משותף ברחוב בילטמור 7 בתל אביב יפו, המצוי בסמיכות לכיכר המדינה, הרשום בפנקס הבתים המשותפים חלקה 964 בגוש 6213 (להלן - "הבית המשותף").
3. הבית המשותף, אשר נבנה בראשית שנות ה-60' של המאה הקודמת, מורכב ממבנה אחד בן 5 קומות וכולל 13 דירות, כמצוין בצו רישום הבית המשותף מיום 2.1.1963.
4. ההתיישבות העותומנית [נוסח ישן] 1916בהתאם לצו רישום הבית המשותף, דירות הבית המשותף אינן כוללות הצמדות כלשהן, וניתן לסווגן ל-4 קבוצות על פי גודלן: דירת חדר אחת המצויה בקומת המרתף בשטח של 15.64 מ"ר; 2 דירות המצויות בקומת הקרקע בשטח של 48.43 מ"ר; 4 דירות המצויות בקומות הקרקע, הראשונה, השניה והשלישית בשטח של 61.64 מ"ר; 6 דירות המצויות בקומות הראשונה, השניה והשלישית בשטח של 82.86 מ"ר.
5. 12-34-56-78 צ'כוב נ' מדינת ישראל, פ'ד נא (2)התובעים 8-1 הם בעלים של 11 דירות בבית המשותף (להלן - "התובעים"). בכללם, התובעת 1 והתובע 4.
6. התובעת 1, נאווה שיינמן (להלן - "שיינמן"), היא בעלים של 2 דירות בבית המשותף, דירה בקומת הקרקע ודירה בקומה הראשונה, ששטחן 61.64 מ"ר, הרשומות בפנקס הבתים המשותפים תתי חלקות 4 ו-7.
7. התובע 4, יהודה פוליקר (להלן - "פוליקר"), הוא בעלים של 5 דירות בבית המשותף, הכוללות הדירה בקומת המרתף, שתי הדירות בקומת הקרקע, דירה בקומה השניה ודירה בקומה השלישית (האחרונה) ששטחן 61.64 מ"ר, הרשומות בפנקס הבתים המשותפים תתי חלקות 1, 2, 3, 10 ו-13. בפועל, דירות פוליקר בקומה השניה ובקומה השלישית מחוברות במדרגות פנימיות ביניהן.  בדירה בקומה השלישית מדרגות לחדר נוסף שנבנה על גג הבית המשותף ששטחו כ-26 מ"ר וממנו יציאה למרפסת גג ששטחה כ-50 מ"ר.  פוליקר עושה שימוש ייחודי אף בגג החדר הנוסף שנבנה על גג הבית המשותף ששטחו 26 מ"ר.
8. הנתבעת 1, ישראלה אגמון (להלן - "הנתבעת 1"), היא בעלים של דירה בבית המשותף ששטחה 82.86 מ"ר, הרשומה בפנקס הבתים המשותפים תת חלקה
9. הנתבעת 2, נילי קירן (להלן - "הנתבעת 2"), היא בעלים של דירה בבית המשותף ששטחה 82.86 מ"ר, הרשומה בפנקס הבתים המשותפים תת חלקה 9.
10. ביום 13.8.2020 התקשרו התובעים עם חברת רם מוגרבי ארדיטי 357 בערעור מיסים (להלן - "החברה היזמית") בהסכם לביצוע פרויקט תמ"א 38 בבית המשותף מסוג הריסה ובניה מחדש, לרבות שלוש תוספות להסכם (להלן - "ההסכם"). הפרויקט המתכונן בבית המשותף צפוי להתבצע במשותף עם הריסה ובניה מחדש של בית משותף ברחוב בילטמור 9 בתל אביב, ולכלול מרתף חניה משותף לשני הבניינים.
11. ביום 8.6.2022 ניתנה החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה בתל אביב יפו לאשר בתנאים הבקשה להיתר בניה לביצוע פרויקט תמ"א 38 בבית המשותף.
12. הועתק מנבואין חולק כי התובעים עומדים בתנאי הסף להגשת התביעה - קיומו של היתר בניה כהגדרתו בסעיף 1 לחוק החיזוק, כנדרש בהתאם להוראות סעיף 2 לחוק, ועמידה ברף הסכמה (רוב דרוש) מקרב בעלי הדירות בבית המשותף, כנדרש בהתאם להוראות סעיף 5א לחוק.
13. בהתאם להסכם ולהיתר בתנאים, הבית הקיים ייהרס ותחתיו ייבנה בנין מגורים חדש בהתאם לתקן ישראלי 413 לעמידות מבנים ברעידת אדמה. הבית המשותף החדש יכלול 27 דירות, מתוכן 12 דירות בעלים.  הבנין יהא בן 5 קומות ו-2 קומות גג חלקיות, מעל קומת קרקע ו-2 קומות מרתף הכוללות מקומות חניה, מחסנים דירתיים ומתקנים טכניים.  בכל קומות הבנין מבואה קומתית, חדר מדרגות כללי של הבנין, 2 מעליות ופירי תשתיות משותפים.
14. עוד בהתאם להסכם, 12 דירות התמורה לבעלים תכלולנה תוספת שטח עיקרי של 20 מ"ר הכולל מרחב מוגן דירתי (ממ"ד), מרפסת שמש, עליה של 2 קומות ממיקומה הנוכחי, וכן הצמדות של חניה מקורה רגילה (תת קרקעית) ומחסן. בנוסף, תשלם החברה היזמית לבעלים דמי שכירות לתקופה של 30 ימים לפני מועד הפינוי ועד למועד מסירת החזקה בדירה החדשה, וכן עלות הובלה (לדיור החלופי ובחזרה לדירה החדשה).  עוד בהתאם להסכם, החברה היזמית תתקשר עם בנק מלווה לצורך קבלת ליווי פיננסי לפרויקט, וכן תעמיד לבעלים בטוחות וערבויות, ובכללן ערבות חוק מכר בשווי ערכן המלא של הדירות החדשות.
15. בהתאם להסכם, זכאית כל נתבעת לדירה בבנין חדש המחוזק מפני רעידות אדמה, ששטחה העיקרי הוא 107.5 מ"ר, הכוללת ממ"ד, מרפסת שמש בשטח של כ-14 מ"ר, חניה קונבנציונלית תקנית תת קרקעית, ומחסן בקומת המרתף.
16. בכתב ההגנה עתרה הנתבעת 1 לדחיית התביעה. לטענתה, בהתאם להסכם נהנים פוליקר ושיינמן מתמורות עודפות שאינן שוויוניות, הן ביחס לתוספת השטחים לדירות התמורה, הן ביחס להשתתפות החברה היזמית בתשלום מסים עודפים בעניינם.  פוליקר השתלט שלא כדין על שטחי רכוש משותף בבית המשותף וביצע במהלך השנים בניה בלתי חוקית בעטיין גדל (שלא כדין) שטח דירותיו, אשר שימש בסיס לחישוב התמורות בהתאם להסכם באופן שגוי ומפלה.  בתוך כך, כנטען, הבית המשותף כולל 12 דירות ומחסן, כך שאין לראות ביחידה שבבעלות פוליקר בקומת המרתף דירה וממילא אין בה כדי לזכותו בתוספת שטח עיקרי.  עוד כנטען, הנתבעת 1 היא שהובילה לכתחילה ביצוע פרויקט תמ"א 38 בבית המשותף אך בשל "דרישותיו וגחמותיו" של פוליקר סירבה חברה יזמית אחרת לביצוע הפרויקט, תוך הותרתה בשולי הכדאיות הכלכלית לביצועו בהתאם להסכם.  בתוך כך, הבהירה הנתבעת 1 כי חרף סברתה לפיה מנגנון התמורות הראוי הוא תוספת שטחים באופן יחסי לשטח הדירה הקיימת, היא מסכימה למתן תוספת אחידה של שטח עיקרי לכל דירה בבית המשותף אך מתנגדת למתן תמורות עודפות לפוליקר ולשיינמן.  בנוסף, טענה הנתבעת 1 כי הקמת החניון המשותף לבית המשותף ולבית המשותף שברחוב בילטמור 9 עולה כדי פגיעה בזכויות קניין הנתבעת 1 בבית המשותף, משנדרש ליתן זיקת הנאה.
17. בכתב ההגנה עתרה הנתבעת 2 לדחיית התביעה. לטענתה, מנגנון התמורות הקבוע בהסכם עולה כדי פגיעה בשוויון התמורות לנוכח תמורות "עודפות, מפליגות וקיצוניות" שניתנו לפוליקר ולשיינמן, אשר בבעלותם כמחצית מכלל הדירות בבית המשותף, תוך רמיסת זכויות הנתבעת.  זאת, הן ביחס לתוספת השטחים לדירות התמורה של תובעים אלה, הן ביחס למתן הטבות מפליגות ובכללן שדרוג המפרט הטכני, בניה של חדר מלח וסאונה רטובה לאחת מדירות התמורה של פוליקר ותשלום דמי שכירות בגין יחידות שאינן דירות מגורים, הן ביחס למתן סכומי כסף גבוהים עבור תשלומי מסים.  בתוך כך, כנטען, התמורות הניתנות לפוליקר בהתאם להסכם נסמכות על שטחי רכוש משותף שהתובע השתלט עליהם במרוצת השנים שלא כדין, לרבות בניה בלתי חוקית על גג הבית המשותף, וכן על זיהוי החדר בקומת המרתף כדירת מגורים, שלא בהתאם לייעודו ואשר מכוחו זכאי פוליקר לתמורות הזהות ל-12 דירות המגורים בבית המשותף, ותוך קביעת גודל שטח חדר זה באופן שגוי, בניגוד לצו רישום הבית המשותף.  עוד כנטען, פוליקר קיבל הסכמה של בעלי הדירות בבית המשותף לבנות חדר על גג הבית המשותף ששטחו 23 מ"ר, ולא בשטח של 26 מ"ר כמצוין בהסכם, וכן קיבל הסכמה של בעלי הדירות לבנות מרפסת ששטחה 38.7 מ"ר, ולא בשטח של 50 מ"ר כמצוין בהסכם.  בצדה של התמורה העודפת הניתנת לפוליקר, רוכשת החברה היזמית יתרון משמעותי, הן באחזה הסכמתו של פוליקר "דייר חזק בעל השפעה רבה" בבית המשותף, הן בקבלה "בדרכים פסולות" הסכמת פוליקר, אשר לנוכח מצג השווא שיצר היזם הלה "שולט ב-5 דירות", ולא היא.  בהתייחס לשיינמן, אשר בבעלותה 2 דירות בבית המשותף (המצויות בקומות הקרקע והראשונה), הרי שאחת מדירות התמורה עולה לקומה ה-6 בבית המשותף החדש שייבנה, בשונה ממנגנון העליה בקומות שנקבע בהסכם, תוספת השטח האחידה גדולה באופן יחסי מתוספת השטח של דירת שיינמן, והחברה היזמית נושאת במסים המוטלים על שיינמן בשל ביצוע הפרויקט, בבחינת תמורות עודפות.  לטענת הנתבעת 2, יש ליישם עקרון שוויון התמורות בראי אמות המידה שנקבעו בפרויקטים של פינוי בינוי, לפיהן כנטען זכאי כל בעל דירה בבית משותף לתמורה המשקפת חלקו היחסי בזכויות הבניה בבית המשותף.  זאת, בהתאם למבחן המהותי כמותי שנקבע בהלכה הפסוקה.  בתוך כך, כפי שנקבע בחוות דעת שמאי מקרקעין שצורפה לכתב ההגנה, קיים חוסר שוויון מהותי מובהק ביחס לחלוקת התמורות בהתאם להסכם, הן על פי השווי היחסי הן על פי שיטת תוספת אחידה.  בנוסף, כנטען, הקמת החניון המשותף עולה כדי פגיעה בזכויותיה הקנייניות של הנתבעת 2 בבית המשותף.  עוד בטעמי סירוב הנתבעת 2, הטענה לצפיפות בשל ריבוי דירות ותכנון לקוי תוך אובדן צביונו המיוחד של הבית המשותף בהשוואה לפרויקטים דומים אחרים, כדוגמת הבית המשותף ברחוב בילטמור 5 והבית המשותף ברחוב בילטמור 15 בתל אביב.
18. הנתבעות צירפו לכתבי ההגנה חוות שמאי המקרקעין אסף לוי מיום 7.2.2023, במסגרתה נדרש המומחה ל"בחינת התמורה הראויה" לדירות הנתבעות במסגרת ביצוע פרויקט תמ"א 38 בהתאם להסכם, ולבחינת "אחידות" התמורות הניתנות לכל בעלי הדירות בבית המשותף בהתאם להסכם. בהתאם לחוות הדעת, בשל תמורות עודפות הניתנות לפוליקר ולשיינמן בהתאם להסכם, התמורה הניתנת לכל אחת מהנתבעות עולה כדי פגיעה בשוויון התמורות המוערכת בסך של 1,496,000 ש"ח (לפי חלק יחסי של הדירות בבית המשתף) ובסך של 1,055,000 ש"ח (לפי תוספת תמורה אחידה).
19. ביום 19.3.2023 התקיימה לפניי ישיבת קדם משפט לבירור התביעה. במסגרתה, נתנו הצדדים הסכמתם למתווה "לבירור המחלוקות מושא התביעה דנן, לפיו ימונה שמאי מקרקעין, מומחה מטעם המפקחת על רישום מקרקעין, ליתן חוות דעת בשאלה האם נפגע עקרון שוויון התמורות ביחס לדירות התמורה של הנתבעות, בהינתן בחינה של פגיעה בעקרון זה בהתחשב בתמורה דיפרנציאלית של גידול שטח הדירות (מ"ר), לרבות העליה בקומות בבית המשותף החדש שייבנה.  שטחי הדירות הקיימות ייגזר משטחן בצו רישום הבית המשותף והיתר בניה שניתן להרחבת דירת התובע 4 [פוליקר] על גג הבית המשותף, הן שטח בנוי הן הצמדה של מרפסת גג.  דירות התמורה תיבחנה על פי מלוא המערכת ההסכמית שנחתמה בין החברה היזמית לבין הצדדים לתביעה זו, לרבות ההסכם, תוספת להסכם (נחתמה עם התובע 4) ותוספת נוספת להסכם (נחתמה עם בעלי הדירות בבניין הסמוך)." זאת, תוך שלבקשת הצדדים ניתנת בידם ארכה להודיע זהות המומחה המוסכם.
20. ביום 28.3.2023 עתרו התובעים בבקשה למינוי המומחה המוסכם, משלא עלה בידי הצדדים להסכים זהות המומחה בגדרי ארכה שניתנה בידם לעשות כן במעמד הדיון.
21. בהחלטה מיום 2.4.2023 הוריתי, בהסכמת הצדדים בהתאם להחלטה מיום 19.3.2023 ולהוראות תקנה 88(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, מינוי שמאי המקרקעין, הכלכלן ועורך הדין שלומי מערבי, מומחה מטעם המפקחת על רישום מקרקעין (להלן - "המומחה"), ליתן חוות דעת בשאלה האם בהתאם להסכם (הכולל כאמור התוספות לו) נפגע שוויון התמורות תוך השוואה בין התמורה הניתנת לכל אחת מדירות הנתבעות לבין התמורות הניתנות לבעלי הדירות האחרים בבית המשותף. הנחת היסוד לבחינת הפגיעה בעקרון שוויון התמורות היא חלקן היחסי של דירות הצדדים בזכויות בניה בבית המשותף בהתאם לצו רישום הבית המשותף שהוא חלקן היחסי ברכוש המשותף.  ככל שמי מהצדדים ניצל זכויות בניה כדין במרוצת השנים שלאחר בניית הבית המשותף לצורך הרחבת דירתו והצמדת חלקים מהרכוש המשותף לדירה, כדוגמת פוליקר, זכויות בניה אלה תבואנה בחשבון במסגרת חישוב חלקו היחסי בזכויות הבניה לביצוע פרויקט תמ"א 38 בבית המשותף.  בחינת הפגיעה בשוויון התמורות תהא ביחס לכלל רכיבי התמורה הניתנים לבעלי הדירות בהתאם להסכם.
22. ביום 24.3.2024 הוגשה לתיק חוות דעת המומחה. ביום 30.5.2024 ניתן מענה המומחה לשאלות הבהרה מטעם הנתבעת 1 ומטעם הנתבעת 2.
23. בהחלטה מיום 30.5.2024 נעתרתי לבקשת הנתבעת 2 והוריתי ישיבה לחקירת המומחה על חוות הדעת, אשר התקיימה ביום 25.7.2024.
24. ביום 18.9.2024, התקיימה ישיבה נוספת לחקירת המומחה לבקשת הנתבעת 1 והתובעים.
25. בגמר הדיון, הנחתי לפני הצדדים מתווה לסיום המחלוקות בהסכמה, אשר נדון בישיבות נוספות שהתקיימו ביום 10.10.2024 וביום 22.12.2024.
26. ביום 22.12.2024 ניתן פסק דין חלקי בעניין הנתבעת 1, בהסכמת הצדדים במעמד הדיון. בהתאם לפסק הדין החלקי, הנתבעת 1 תחתום על ההסכם.  החברה היזמית צורפה תובעת נוספת בתביעה, התובעת 9.  עוד בהתאם לפסק הדין החלקי, במחלוקת שנותרה להכרעה בשאלת הפגיעה בעקרון שוויון התמורות, ככל שייקבע שנפגע עקרון זה ביחס לנתבעת 1, הרי שתיקון הפגיעה יהא על דרך של פיצוי כספי חלף פיצוי בעין, אשר תחוב בו החברה היזמית.  לצורך הכרעה במחלוקת, יגישו הצדדים כתבי סיכומים במועדים כמפורט בפסק הדין (להלן - "פסק הדין החלקי").
27. אשר לנתבעת 2, הוריתי מועדים להגשת סיכומים בכתב.
28. ביום 9.2.2025, לאחר החלפת ייצוג (בשלישית), עתרה הנתבעת 2 בבקשה למחיקת התביעה, במצורף לבקשה מיום 16.1.2025 ל"קיום הליך הוגן" לצורך "השלמת הליכים מקדמיים, הגשת ראיות ודיון הוכחות".
29. בהחלטה מנומקת מיום 6.3.2025 הוריתי דחיית בקשת הנתבעת 2 למחיקת התביעה, משאין די בטענתה הלאקונית בדבר "כוונה" של החברה היזמית לנהל עם התובעים "משא ומתן בנושא התמורות", כלשון הבקשה, בשים לב כי התובעים חתמו על ההסכם. ממילא, בהעדר תימוכין וביסוס לטענות עובדתיות אלה, לרבות באמצעות תצהיר כנדרש על פי דין.  בנוסף, דחיתי בקשת הנתבעת 2 ל"קיום הליך הוגן", משבהתאם להחלטה מיום 2.4.2023, מונה המומחה לבירור המחלוקות מושא התביעה, ליתן חוות דעת בשאלה האם נפגע שוויון התמורות תוך השוואה בין התמורה הניתנת לכל אחת מדירות הנתבעות לבין התמורות הניתנות לבעלי הדירות האחרים בבית המשותף, בהתייחס לכלל רכיבי התמורה בהתאם להסכם.  המומחה נחקר על חוות דעתו בשתי ישיבות נפרדות, תוך שלאחר ישיבות אלה אף התקיימו ישיבות לסייע בידי הצדדים לסיים המחלוקות בהסכמה.  לבקשת הצדדים, ניתנו בידם ארכות לקדם סיום המחלוקות בהסכמה.  בעניין הנתבעת 1 ניתן פסק דין חלקי, כאמור.  בעניין הנתבעת 2, נקבעו מועדים להגשת סיכומים בכתב.
30. התובעים והנתבעת 1 הגישו כתבי סיכומים.
31. לא התקבל כתב סיכומים מטעם הנתבעת 2.
32. ביום 7.4.2025 עתרה הנתבעת 2 ב"בקשה חוזרת למחיקת התביעה". דין הבקשה להידחות, משאין לפנות לבית המשפט שנתן ההחלטה בבקשה חוזרת באותו עניין כאשר הטענות הן 'ערעוריות' באופיין (ראו גם: רשות ערעור אזרחי 1574/11 שטראוס שיווק בערעור מיסים נ' אורמן, פורסם ב"נבו" (14.7.2011); רשות ערעור אזרחי 7127/22 אלחי נ' מנסור, פורסם ב"נבו" (29.1.2023); רשות ערעור אזרחי 2406/23 פלונית נ' פלוני, פורסם ב"נבו" (22.6.2023)).
33. בהחלטה מיום 15.2.2026 נעתרתי, לפנים משורת הדין, לבקשת הנתבעת 2 למתן ארכה להגשת כתב סיכומים, משהוגשה בחלוף חודשים רבים מהמועד שהיה עליה להגיש כתב סיכומיה, בסמיכות למועד מתן ההחלטה מיום 6.3.2025 הדוחה בקשותיה כאמור.
34. הנתבעת 2 הגישה כתב סיכומים.
35. אביא להלן עיקרי טענות הצדדים בכתבי הסיכומים.

עיקרי טענות הצדדים

36. לטענת התובעים, יש לקבל התביעה ולאשר ביצוע פרויקט תמ"א 38 בבית המשותף בהתאם להסכם, תוך תשלום פיצוי כספי בסך של 11,333 ש"ח לכל אחת מהנתבעות. זאת, בהתאם לחוות דעת המומחה, בהתחשב באיזון כלל התמורות בהתאם להסכם ובכללן התמורות הניתנות לפוליקר, בהתאם ל'מדד השטח' שנקבע בהלכה הפסוקה, ובהינתן המועד הקובע הנכון לקביעת שווי מטר רבוע בנוי בבית המשותף שהוא מועד חתימת ההסכם לביצוע פרויקט תמ"א 38 בבית המשותף (13.8.2020).  בתוך כך, עתרו התובעים לדחיית קביעת המומחה כי מועד מתן חוות הדעת הוא המועד הקובע לקביעת שווי מ"ר בנוי בבית המשותף, בהיותו מועד שרירותי התלוי בקצב ניהול ההליכים המשפטיים ובעומס עבודת המומחה, ומשהמומחה עשה כן אך משלא התבקש אחרת.  זאת, אף בהיקש מהוראות חוק התכנון והבניה מכוחן המועד הקובע לעניין שומת היטל השבחה בעקבות תכנית משביחה הוא יום תחילת התכנית, בהינתן רציונאליים זהים בין תכנית המשביחה ערך נכס מקרקעין לבין הסכם לביצוע פרויקט תמ"א 38 בבית משותף.  בהלימה, כנטען, יש להפחית שיעור של 18%-20% משווי 1 מ"ר בנוי שקבע המומחה בחוות הדעת.  עוד כנטען, יש לעדכן סכומי חוות דעת המומחה בהתאם לשטח הדירה הנכון והעדכני של שיינמן, משהובהר בגדרי בירור התביעה דנן, כי התכניות שלפיהן ערך המומחה חוות הדעת אינן עדכניות, שעה שהוגשו לעיריית תל אביב תכניות לפיהן שטח דירת שיינמן פחת ב-4 מ"ר מהקבוע בהסכם.

התובעים הוסיפו ועתרו לדחיית הטענה בדבר פגיעה בשווין התמורות בשל התחייבות החברה היזמית לשאת במס שבח החל על דירות פוליקר, משנקבע בהלכה הפסוקה כי אין לראות בכך תמורה עודפת.  מבלי לגרוע מן האמור, משבהתאם לחוות דעת עדכנית של רואה חשבון, גובה מס זה פחת משמעותית מהסכום הנטען.  לא זו אף זו, פוליקר הוא המקבל תמורה מופחתת, משחרף היותו בעלים של 5 דירות בבית המשותף וזכאותו לקבל 4 מחסנים ו-4 חניות בבנין החדש שייבנה על פי מנגנון התמורות הקבוע בהסכם, מקבל פוליקר 3 חניות ומחסן אחד, המעמידו בחסר של כמיליון וחצי ש"ח בהשוואה לתמורות הניתנות לבעלי הדירות האחרים בבית המשותף, ובכללן הנתבעות.

37. לטענת הנתבעת 1, אין חולק כי ניתנו לפוליקר ולשיינמן תמורות עודפות, העולות כדי הפליה חמורה וקיצונית. המחלוקת היא אך בשאלת גובהן של תמורות עודפות אלה, ובהלימה גובה הפיצוי הכספי שעל החברה היזמית לשלם לנתבעת 1, אשר לטענתה עומד על סך של 1,067,451 ש"ח.  ביתר פירוט, כנטען, בהתאם להסכם נהנים פוליקר ושיינמן מתמורות עודפות בהתייחס לשטחי הדירות והמרפסות ולמיקומן, תוך שפוליקר נהנה אף מתמורות עודפות שעניינן השתתפות במימון המיסוי, מימון שכר טרחת עורך דין ועלויות אדריכל, נשיאה בכל עלויות ההובלה של הציוד בדירותיו ללא הגבלת סכום, תשלום דמי שכירות גם ביחס למחסן שבבעלותו בבית המשותף, ותוספות למפרט הכוללות חדר מלח, סאונה רטובה וחיפוי פרקט עץ אמיתי בכל החדרים.  הסכם נפרד ומטיב זה שנחתם עם פוליקר הוסתר מבעלי הדירות עד למועד הגשת התביעה.  אף שיינמן נהנית מתמורה עודפת שעניינה השתתפות במימון מיסוי ועליה בקומות ביתר שלא על פי המנגנון הקבוע בהסכם.  אשר לגובה הפיצוי הכספי שזכאית לו הנתבעת 1 בשל פגיעה בשוויון התמורות, נטען כי בחוות דעת המומחה נפלו פגמים מהותיים ומשמעותיים, טעויות שבהן הודה המומחה במסגרת חקירתו הנגדית.  לפיכך, יש לקבוע שומת התמורות העודפות ובהלימה גובה הפיצוי לנתבעת 1 בהתאם לכלל המשתנים הרלוונטיים כמפורט בכתב הסיכומים (יידון בהרחבה בפרק דיון והכרעה להלן).  בתוך כך, כנטען, יש לאמץ 'מדד השווי' ולא 'מדד השטח' להערכת הפגיעה בשוויון התמורות, משמדד השווי לוקח בחשבון התייחסות למשתנים קלאסיים מובהקים, מדידים ואובייקטיביים, שעיקרם שטח הנכס, סוג הנכס, הקומה שבה מצוי הנכס, כיווני אוויר, הצפיפות ומספר הדירות, כנדרש.

אשר למועד הקובע לעניין שווי מטר רבוע בנוי בבית המשותף, הסכימה הנתבעת 1 עם התובעים כי אין לאמץ 'מועד עריכת חוות דעת המומחה', מועד אקראי שנבחר על ידו בעיצומה של מלחמת 'חרבות ברזל' כאשר המשק כולו בשפל.  בתוך כך, עתרה הנתבעת 1 לדחיית טענות התובעים להעמידו על 'מועד החתימה על ההסכם', משההסכם מותלה וטרם נכנס לתוקף, הנתבעת לא חתמה עליו, נספח התמורות עם פוליקר כלל אינו נושא תאריך, הבניין טרם נבנה, שווי הדירות אינו ידוע וטרם שולמו התמורות לבעלים.  לטענת הנתבעת 1, המועד הרלוונטי הוא 'מועד התשלום', לחלופין, מועד הגשת חוות דעת המומחה מטעם הנתבעת 1, ולחלופי חילופין, מועד הגשת התביעה.