בסכמם אופיין של הפגישות והשיחות כאמור, טענו ב"כ הנאשם 2 כי עיקרן היה בחינת האפשרות לשיתוף פעולה אסטרטגי בין הנאשמת 3 לחברה המאוחדת, בין בדרך של מיזוג ובין בדרך של איחוד מערך ההפצה, ודי בכך כדי ליתן הסבר המעורר ספק, בעטיו יש לזכות את הנאשמים.
בהתייחסם לאחריות הנאשם 2 לביצוע העבירה כנושא משרה בנאשמת 3, בהתאם להוראת סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים, טענו באי-כוחו, כי כעולה מחומר הראיות, הנאשם 2 לא שימש 'מנהל פעיל' בנאשמת 3, אלא היה זה הנאשם 1, אשר שימש כמנהלהּ וכמחליט בלעדי בה. הנאשם 2, אשר היה בעל מניות עיקרי בנאשמת 3, לא עסק כלל בענייני שיווק שוטפים והיה אך שותף לדיוני תקציב ואסטרטגיה. אף מטעמי מדיניות משפטית, אין זה ראוי כי בנסיבות הענין תוטל על הנאשם 2 אחריות פלילית, מכוח הדוקטרינה הקבועה בהוראת סעיף 48 לחוק.
דיון
הסדר כובל
- סעיף 4 לחוק ההגבלים העסקיים קובע, כאמור, האיסור להֵיות אדם צד להסדר כובל, אלא אם קיבל לכך אישור מבית הדין להגבלים עסקיים או היתר זמני או פטור מהממונה על ההגבלים העסקיים, כמפורט בלשון הסעיף. להלן, נפנה לבחון האם בנסיבות המקרה דנן, התקיימו יסודות עבירת הניסיון לעריכת ההסדר הכובל, המוגדר בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים וכפי שפורש בהרחבה בהלכה הפסוקה. ארבעה הם רכיביו של המונח 'הסדר כובל': האחד, קיומו של "הסדר"; השני, ההסדר "נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים"; השלישי, הסדר "לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו", קרי, הגבלה המוטלת על לפחות אחד הצדדים להסדר; והרביעי, ההגבלה נעשית "באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר", קרי, בין הצד המגביל לבין אחרים (ראו, דנ"א 4465/98, לעיל, עמודים 96-97; ע"פ 4855/02, לעיל, עמוד 860). אשר לסוג השני של הסדרים כובלים, הקבוע בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, הרי שתחת הרכיב הרביעי לקיומו של הסדר כובל, דלעיל, די כי יוכחו אחד העניינים הקבועים בסעיף, למשל, כי ההגבלה נעשתה באשר ל"מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם". וכלשון השופט מ' חשין, כתוארו דאז, תחת הרכיב ה'פונקציונאלי', בא אחד העניינים ה'צורניים' (דנ"א 4465/98, לעיל, עמוד 97). כאמור, מדובר בחזקות חלוטות, אשר נושאי הכבילה הקבועים בהן הם כאלה שמטבעם כבילה לגביהם פוגעת בתחרות. לגבי הסדר כזה, הנופל בגדר אחת החזקות, אין צורך להוכיח כי הוא עלול לפגוע בתחרות ואין צורך בניתוח שוק מהותי, שכן "ברור לכל", כלשונו של השופט מ' חשין, כי "ההסדר הסדר כובל הוא" (דנ"א 4465/98, לעיל, עמוד 97).
אם כן, רק עבירה לפי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים מחייבת הוכחת פגיעה פוטנציאלית של ההסדר בתחרות, עת הסדר, הנופל בגדר אחת החלופות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק, מקים חזקה חלוטה לקיומו של הסדר כובל ושוב אין צורך להוכיח פגיעה בתחרות, שכן פגיעה כזו אינה מוטלת בספק בעיני המחוקק. אעיר כבר עתה, כי הצורך בהגדרת השוק הרלוונטי עשוי להתעורר מקום בו נדרש ניתוח של מידת הפגיעה הפוטנציאלית בתחרות - הרכיב הנסיבתי הרביעי, כאמור, בעבירה לפי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, רכיב אשר אינו נמנה על יסודות עבירת ההסדר הכובל לפי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים. יחד עם זאת, בידי לקבל עמדת המאשימה כי הגדרת השוק הרלוונטי אינה נמנית על יסודות עבירת ההסדר הכובל, על שני סוגיו הקבועים בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, ואין המאשימה חייבת בהוכחה פורמאלית כאמור, לצורך הוכחת קיומה של עבירת הסדר כובל (דנ"א 4465/98, לעיל, עמודים 95-97; ראו גם, עמדתו החולקת של המלומד דיויד גילה בפרק "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים ומונופולין" בספרם של דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג (תשס"ד-2003), 635 בעמודים 638-639, הסבור כי כל ניתוח של פגיעה בתחרות, לצורך דיני ההגבלים העסקיים, מצריך הגדרה של שוק רלוונטי. וכן, מאמרו "לקראת מדיניות משפטית חדשה כלפי תניות אי-תחרות" עיוני משפט כג (תש"ס-2000) 63, עמודים 111-113, במסגרתו הביע המלומד דעתו, כי על מנת לקבוע האם הסדר הינו הסדר כובל מכוח סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, נדרש ניתוח שוק מהותי, המראה כי ההסדר עלול לפגוע בתחרות בענף רלוונטי כלשהו, ניתוח אשר אינו חל מקום בו ההסדר נכנס לגדר הכבילות המנויות בסעיף 2(ב) לחוק). אשוב לענין זה בהמשך.