(ראו גם, ע"פ 4855/02, לעיל, עמוד 870).
- ואחרון, הטענה, כי אין למפיץ השפעה על המחיר הסופי לצרכן, כלל אינה עולה מתוכן השיחות, שנוהלו בין הנאשם 1 למטרסו, לרבות מתוכן הפגישה במלון דן בין הנאשמים 1 ו-2 למטרסו. קבלת פרשנות הנאשמים בעדותם בבית המשפט משמעה כי הנאשמים ניהלו עם מטרסו שיחות ללא תוחלת בנושא עיוני ללא משמעות פרקטית. טענה זו, שאינה הגיונית ואינה מתקבלת על הדעת, אין בידי לקבל.
- העולה מן המקובץ, השיחות בין הנאשם 1 למטרסו, כמפורט לעיל, נסבו על ה'מחיר', כהגדרתו בסעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים.
יסוד ההגבלה
- טענה נוספת של ב"כ הנאשמים הינה, כי יש לזכות הנאשמים מן הטעם, כי לא הוכח יסוד הכבילה בהגדרת עבירת ההסדר הכובל, עת ההסדר הנטען לא הטיל כל הגבלה על אחד הצדדים.
כאמור, הרכיב השלישי בהגדרת ההסדר הכובל הינו קיומו של הסדר "לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו". יסוד ההגבלה העצמית נדרש בין אם המדובר בהסדר, אשר חלות לגביו החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, ובין אם המדובר בהסדר כובל כאמור בסעיף 2(א) לחוק. על המשמעות שיש ליתן לרכיב זה בהגדרת המונח 'הסדר כובל', עמד בית המשפט בע"פ 4855/02, לעיל, בקובעו בעמוד 867 לפסק הדין, כדלהלן:
"יש אפוא להבחין בין בחינת עצם קיומה של הגבלה לבין בחינת מידת הפגיעה של ההגבלה בתחרות (בחינה, שכפי שנראה בהמשך, איננה תמיד נדרשת). הגבלה שתיחשב כיוצרת הסדר כובל, היא הגבלה המצמצמת את חופש הפעולה הנתון למי שמנהל את העסקים (ראו: בורונובסקי, עמ' 132-131). זאת, בין אם כתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר-מה (לדוגמה, לפנות לקהל מסוים של לקוחות) ובין אם ההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים (לדוגמה, למכור את מוצריו רק במחיר מוסכם כלשהו). מלשון החוק עולה כי די בכך, שאחד הצדדים להסדר יגביל את עצמו באופן האמור, על מנת שההסדר ייחשב להסדר כובל מבחינת כל השותפים לו."
בית המשפט הוסיף וקבע, כי די שאחד הצדדים להסדר יגביל את עצמו באופן העלול לפגוע בתחרות, על מנת שכל הצדדים להסדר הכובל, גם אלה שאינם מגבילים עצמם, ישאו באחריות פלילית להסדר (שם, עמוד 874).
בהחלטתי מיום 10.10.2005, בטענה "אין להשיב לאשמה", הפניתי למאמרו של המלומד מ' בורונובסקי "על יסודות הכבילה שבהסדר ותוצאתה - חדש ואין חדש" מחקרי משפט ה (תשמ"ז) 125, עמוד 132, אשר הציע לבחון קיומה של הגבלה, באמצעות הצבת השאלה "האם על פי ההסדר חופשי צד לנהוג כרצונו". כאמור, תשובה שלילית לשאלה תלמדנו כי לפנינו הגבלה, אשר יש לראותה כהסדר כובל. בהפנותם לדברי המלומד, טענו ב"כ הנאשמים, כי כעולה מעדות מטרסו, הצדדים לא התחייבו לפעול האחד כלפי רעהו ומשכך היו חופשיים לנהוג כרצונם.
- אין בידי לקבל הטענה. הנאשמים הואשמו, כאמור, בניסיון לעריכת הסדר כובל, בין היתר, בהעדר השלמת ההתנהגות בה מותנית העבירה. קרא: ניסיון בלתי מושלם (ראו, ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב (1987), עמודים 79, 91-92 ו-104). לפיכך, אף אם הנאשם 1 ומטרסו לא הגבילו עצמם, בפועל, בהעדר התחייבותם, כלשון ב"כ הנאשמים, למכור החטיפים ברמת המחירים עליה דובר, היינו שכלול ההסדר, הרי שדי בהתנהגותם כמפורט לעיל, כדי להוות ניסיון לעריכת הסדר כובל. אפרט:
אין חולק כי ההצעה של הנאשם 1 למטרסו לתאם רמת מחירים מינימאלית של החטיפים קורני ואנרג'י, הינה, כשלעצמה, ניסיון ל'הגבלה' שמטרתה לצמצם את חופש הפעולה הנתון למטרסו ולנאשם 1, מנהלי עסקים, בהיותה מחייבת אותם לפעול רק באופן מסוים - למכור את חטיפיהם רק בטווח מחירים מוסכם, כמפורט בהרחבה לעיל. ובתשובה לשאלת המלומד בורונובסקי במאמרו, לעיל, הנאשם 1 ומטרסו, מתחרים ומנהלי השיווק של החטיפים, לא היו חופשיים לנהוג כרצונם, אילו מטרסו היה נותן הסכמתו להצעה (ראו גם, ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105, עמוד 129(1998)).