אכן, ללא הסכמת מטרסו לא היה מתגבש הסדר כובל, והלה גילה דעתו שלא להסכים להצעה, בכך שפנה לרשות להגבלים עסקיים. יחד עם זאת, אין בהעדר השתכללות העבירה המושלמת כדי ליטול ממעשי הנאשמים, כמפורט בהרחבה לעיל, את אופיים כמעשה של ניסיון. ראו, סעיף 26 לחוק העונשין, המורנו כי "לענין נסיון, אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו". (ראו גם, ש"ז פלר, לעיל, עמודים 62-63; ע"פ 675/85 ראובן בן חיים גרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 763, עמודים 772-773 (1986); ד' ביין "הערות לעבירת הניסיון לאור תיקון 39 לחוק העונשין" המשפט ג (1996), 297; ש' ז' פלר "התשתית הנורמטיבית של פליליות הניסיון הכשל לפי הדין הישראלי" גבורות לשמעון אגרנט, 215, עמודים 218-219).
כאמור, מטרסו העיד, כי בהתייחס לפגישה הראשונה בינו לבין הנאשם 1, שהתקיימה בבית קפה אלכסנדר, אכן לא היתה התחייבות של מי מהצדדים לשיחה, בהוסיפו "אבל הוא בנה מפת מחירים שהוא עומד בצד אחד של המשוואה ואני עומד מהצד השני של המשוואה." (פרוטוקול דיון מיום 12.9.2004, עמוד 34 שורות 26-27). לאחר הפגישה שהתקיימה בבית קפה אלכסנדר, שבו הנאשם 1 ומטרסו והידברו ביניהם, בשיחות הטלפון מיום 11.11.2001 ומיום 26.11.2001. הנאשם 1 הבין כי ללא אישור קוך לא תוכל תוכניתו לצאת אל הפועל ולכן חפץ לפגושו, כפי שתוכנן להיעשות בבית מלון דן בתל-אביב (ת/18, שורות 150-151; ת/21, שורות 59-72; עדות מטרסו מיום 7.6.2004, עמוד 9 שורות 27-28). במהלך שיחות הטלפון ובפגישה שהתקיימה בבית מלון דן, שבו הנאשמים על ההצעה, שעניינה קביעת רמת מחירים מינימאלית לחטיפי הבריאות. כך למשל, כעולה מחילופי הדברים, בין הנאשם 1 למטרסו, כדלקמן:
"מ [מטרסו]: כמה אני צריך למכור את הבודדים לדעתך?
כהן [נאשם 1]: לצרכן?
מ: לצרכן
כהן: לא פחות משלושה שקלים, אם אני 3.5 אז לא פחות מ-3, אתה צריך לנוע מ-3 עד 4, זה סדר גודל, אני תמיד בחצי שקל או שקל מעליך".
(ת/21, שורות 296-300).
ודוק, בהמשך השיחה, לכשנשאל הנאשם 1 האם הוא מתיר למטרסו לשתף את היצרן בגרמניה, השיב "...אתה יכול להגיד שאתה מדבר איתי אבל לא, אל תגיד שמתאמים שמדברים על מחירים. ...נראה לי כאילו לא בסדר בהוויה." (ת/21, שורות 362-366). קרי, הנאשם 1 גילה דעתו מפורשות בדבר מהות השיחות בין השניים, שעניינה ניסיון לעריכת הסדר כובל, שעניינו הגבלה המצמצמת את חופש פעולתם.