לא למותר לציין, כי הלכה פסוקה היא, כי לאור לשון הוראת סעיף 4 לחוק ההגבלים העסקיים, אין צורך בעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל, אלא די בעצם גיבוש ההסדר כדי להביא לשכלולו. לאמור: אין צורך שהצדדים להסדר יפעלו בהתאם לו, עת די בקיומה של הסכמה על תנאיו (ראו, ע"פ 7399/95, לעיל, עמוד 120; ע"פ 2929/02 מדינת ישראל נ' אהוד סבירסקי, פ"ד נז(3) 135, עמודים 141-142 (2003); מיכל (שיצר) גל, "מהו 'הסדר'? קו הגבול בין תיאום לבין התאמה בחוק ההגבלים העסקיים", לעיל, עמודים 598-599). ובענייננו, הוכח בראיות ברורות וישירות קיומה של הצעה, שעניינה הגבלה הנוגעת לרמת מחירים מינימאלית של חטיפי הבריאות, אשר החלה להתגבש בין הצדדים בהדרגה, לאורך תקופה מסויימת, במסגרת השיחות והפגישות דלעיל, כפי שעמד על כך בית המשפט בע"פ 4855/02, לעיל, בקובעו בעמוד 903 לאמור:
"מטבעם של הסדרים כובלים שאין הם נכרתים בפומבי ולעין כול. ככלל - כך הדעת מחייבת - יימנעו הצדדים להסדר כובל מתיעוד הסכמותיהם האסורות במסמכים גלויים. הסדרים כובלים אף אינם מתגבשים, בהכרח, באחת. יש שההסכמה מתגבשת בהדרגה ולאורך זמן...".
- העולה מן המקובץ, הנאשמים הואשמו בניסיון לעריכת הסדר כובל, בין היתר, בהעדר השלמת ההתנהגות בה מותנית העבירה. לפיכך, הגם שהנאשם 1 ומטרסו לא הגבילו עצמם, דה-פקטו, בהעדר הסכמתו המפורשת של מטרסו למכור את החטיף קורני ברמת המחירים עליה דובר, לאמור שכלול ההסדר, הרי שדי בהתנהגות הנאשמים כמפורט לעיל, כדי להוות ניסיון לעריכת הסדר כובל.
סוגיה זו מובילנו לדיון בטענה נוספת של ב"כ הנאשמים, לפיה מעשי הנאשמים לא עברו את שלב הכנה, ולפיכך, יש לזכותם מעבירה של ניסיון לעריכת הסדר כובל.
הכנה או ניסיון לביצוע עבירה
- לטענת ב"כ הנאשמים, השיחות בין הנאשם 1 למטרסו לא היו יותר משלב של היכרות, גישוש ואיסוף מידע על נכונות מטרסו לשתף פעולה עם הנאשם 1. אף אם דובר על תיאום מחירים, יש לראות בכך החלפת דעות כלליות, אשר לא עברו את שלב ההכנה וממילא לא התגבשו כדי נסיון לעריכת הסדר כובל.
- סעיף 25 לחוק העונשין מגדיר את עבירת הניסיון כדלקמן:
"25. נסיון מהו
אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה."
החוק אמנם אינו מגדיר הכנה מהי, אך הלכה פסוקה היא, כי במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין, ביקש המחוקק להרחיב את ההגדרה של עבירת הניסיון, אשר נקבע לגביה בפסיקה, כי המבדיל בינה לבין התנהגות המהווה הכנה גרידא, הינו מעשה המהווה חוליה בשרשרת המעשים המרכיבים את יסודה העובדתי של העבירה המושלמת (ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, עמוד 284 (1996)). וכלשון השופט ת' אור בע"פ 6411/98 נחום מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150, עמוד 210 (2000), אשר קבע כי מעשים, החורגים מתחום מעשה ההכנה ונכנסים לגדר עבירת הניסיון, הינם "פעולה או פעולות שהן חלק מסידרת פעולות שלולא הופרעו היו מקיימות את היסוד ההתנהגותי של העבירה." בהצטרפו לדברי הנשיא א' ברק, בע"פ 5150/93 פאיז סריס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 183 (1994), הוסיף וקבע כדלהלן: