(ראו גם, ישגב נקדימון הגנה מן הצדק (תשס"ד-2003), עמודים 343 ו-417-418).
העולה מן המקובץ, דוקטרינת 'הגנה מן הצדק', המכירה בסמכות בית המשפט לבטל כתב אישום, מחמת התנהגות שערורייתית, מקוממת ובלתי נסבלת של הרשות, תופעל במשורה ותוגבל אך למקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם נהיר כי לא ניתן להבטיח זכות הנאשם להליך הוגן וכי עצם קיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.
- ומן הכלל אל הפרט, ב"כ הנאשמים סומכים טענתם לזיכוי הנאשמים בעטיה של דוקטרינת 'הגנה מן הצדק', בנימוק כי בהתנהגות הרשות נפלו פגמים, שעיקרם אי גילוי קיומה של חקירתו הראשונה של הכט והטעיית הנאשם 1 בחקירתו ברשות כאילו הפגישה בבית קפה אלכסנדר הוקלטה.
בחקירתו ביום 22.9.2004, לכשנשאל אשד בדבר הטעמים להזמנת הכט לחקירה ברשות להגבלים עסקיים (נ/8 - הזמנת הכט לחקירה מיום 2.12.2001, נ/9 - הזמנת הכט לחקירה מיום 8.1.2002), אמר כי הכט הוזמן על מנת לוודא שאין לו נגיעה לענין, בהוסיפו כי נ/9 "מתייחסת לחקירה בתיק החטיפים" (פרוטוקול דיון מיום 22.9.2004, עמוד 60 שורות 17-21). בחקירתו החוזרת, ביום 28.11.2005, התבקש אשד להתייחס לאי גילוי העובדה, כי גם חקירתו הראשונה של הכט (נ/8) נסבה על מגעיו של הכט עם הנאשם 1 בקשר לחשד שעלה בדבר ביצוע עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים, נשוא ההליך דנן. הלה העיד כי המדובר בתקלה בהכנתו לתיק, בהדגישו כי הטעות נעשתה בתום לב ובהוסיפו "הייתי צריך לנהוג במידת הזהירות ולהגיד כמיטב זכרוני ולא עשיתי את זה. ...תקלה שלא עברתי על כל חומר החקירה לפני העדות בבית המשפט ומכאן נבעה הטעות שכל כולה זה תום לב." (פרוטוקול דיון מיום 28.11.2005, עמוד 151 שורות 24-27). אשד הוסיף והסביר כי הכט נחקר בחקירה זו על מערכות היחסים בין הרשתות לספקים, במטרה להבין איך נבנית הקטגוריה, ולדידו, מטעם זה טעה בציינו, כי רק החקירה השניה של הכט נסבה על מגעיו של הכט עם הנאשם 1 בקשר לחשד שעלה בדבר ביצוע עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים (פרוטוקול דיון מיום 28.11.2005, עמוד 152 שורות 4-7).
אמת הדבר כי נפל פגם באי גילוי היות החקירה הראשונה של הכט, נוגעת גם לעניינו של הנאשם 1, כפי שביקשה הרשות לבדוק לאור חשדהּ כי הנאשם 1 ביצע לכאורה העבירה כאמור. ברם, לא מצאתי כי הרשות פעלה בהקשר דנא מתוך זדון והתעמרות, המגיעים כדי התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, אלא לכל היותר, המדובר ברשלנות, אשר - החשוב לענייננו - לא פגעה בזכות הנאשמים להליך הוגן, הן נוכח ריפוי הפגם במהלך בירור האשמה, בעצם גילוי תוכן חקירה זו, והן בהעדר השלכה כלשהיא של חקירה זו על התשתית הראייתית, שהונחה בפני, בדבר אחריותם הפלילית של הנאשמים בעבירה המיוחסת להם. קרי, פגם זה לא פגע ביכולתם של הנאשמים למצות אפשרותם להתגונן. הנאשם 1 אמנם טען כי הדבר פגע בהכנת הגנתו, אך באמירת דברים כלליים לא סגי (ע"פ 4855/02, לעיל, עמודים 848-850).
- הדברים נכונים גם לגבי הטעיית הנאשם 1, בחקירתו ברשות, כאילו הפגישה בבית קפה אלכסנדר הוקלטה. גם במקרה זה לא הוכח לפני, כי בפגם כאמור, אשר נפל בהתנהגות הרשות, נפגעה זכות הנאשם להליך הוגן, וממילא אין לראות בפגם זה משום התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, העולה כדי פגיעה בזכויות הנאשם לחקירה ולמשפט הוגנים. מבלי לגרוע מן האמור, סבורני כי אין לראות בשיטת חקירה זו, בה הציגה החוקרת בפני הנאשם 1 הטענה בדבר קיומה של קלטת, המתעדת הפגישה בבית קפה אלכסנדר, כדי להוות שיטת חקירה פסולה. עמד על כך בית המשפט בע"פ 2208/04 מדינת ישראל נ' תומא זהראן, תק-על 2005(4), 2599 (2005), בהידרשו לסוגיית חופשיות רצון המערערים בעת מסירת הודאותיהם, לאור הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות. שם, קבע בית המשפט כי התחבולה בה נקטה החוקרת, כאשר הטיחה במערערים, כי בידיה קלטת בה הם נשמעים מודים בביצוען של העבירות, אף שידעה כי קלטת כזו לא קיימת, אינה נכנסת לגדרה של 'טכניקת חקירה פסולה'. בהפנותו לע"פ 216/74 גד כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340, עמוד 352 (1974), הוסיף בית המשפט כדלהלן:
"אכן, 'מותר לחוקר לנקוט 'תחבולות' שאינן אסורות על-פי הדין, כי מלחמה נגד פשיעה אף היא בגדר מלחמה, וכידוע 'בתחבולות תעשה לך מלחמה' (משלי כד, ו [א])'. ההוראה הקבועה בסעיף 12 לפקודת הראיות לא נועדה לשלול את האפשרות כי במהלך החקירה ירתום החוקר ידע שאינו מצוי ברשותו של החשוד, כדי לדובב אותו. אמנם, הרצון להביא לחשיפתה של האמת ולמיצוי הדין עם מבצעי העבירות, אין משמעותו כי 'כל האמצעים כשרים'. אך גם 'אין להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 'תחבולות'. חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מרבי."