בענייננו, מומחיות ההגנה המנוסות יותר, מיקין וגרגיצ'ק, כלל לא הציגו ניתוח של ממצאי הדגימות באמצעות תוכנה הסתברותית. חבר, שהיא בעלת ניסיון מועט מאוד בתחום הפורנזי, השתמשה בתוכנת יורופורמיקס אך לא ביססה שעשתה זאת במיומנות ובזהירות הנדרשות, לפי הכללים המקובלים. מומחיות ההגנה טענו בחקירותיהן הנגדיות לראשונה כי התוכנה מאפשרת ניתוח של נתונים רבים יותר, לרבות נתונים נמוכים מהסף האנליטי שמיושם בעת ניתוח פרופילים גנטיים ללא התוכנה. כפי שנקבע לעיל, איננו נדרשים להכריע בכך בתיק זה, משום שממילא לא עלה בידי חבר לבסס שהשתמשה בתוכנה בזהירות הנדרשת ולפי הכללים המקובלים. גם לשיטתה של חבר, יש לקבוע מהו הסף המינימלי שעל המומחה ליישם בעבודה עם התוכנה, וחבר לא ביססה את טענתה שאפשר לקבוע סף זה ללא כל תיקוף, על יסוד סיפים שנקבעו במעבדות אחרות ולצרכים אחרים. יתר על כן, שימוש בתוכנה הסתברותית מחייב תהליך ממושך ויסודי של תיקוף, לא רק לשם קביעת הסיפים, אלא גם לצורך הבנת גבולות הגזרה של העבודה עם התוכנה והמשמעות הראייתית של התוצאות שמתקבלות ממנה. מעדותה של חבר עלה שאין לה מעבדה משלה, ומכאן שלא ביצעה כל תיקוף לתוכנה. לפיכך, אין לייחס משקל ראייתי כלשהו למסקנותיה של חבר המבוססות על שימוש בתוכנה הסתברותית שלא עברה תהליך של תיקוף.
אוסיף ואזכיר כי ההגנה בחרה שלא להציג חוות דעת של חברת CyberGenetics שניתחה באמצעות תוכנה הסתברותית את הפרופילים הגנטיים בדגימות מהאבן. מיקין העידה כי לא מצאה בתוצאות הבדיקות של CyberGenetics שהועברו אליה משהו שונה מהמסקנות שהציגה התביעה. לכן, אין אלא לקבוע כי לו הייתה ההגנה מציגה את הדוח של CyberGenetics ומזמינה לעדות את עורכו, היה מתברר שממצאי הניתוח ההסתברותי שבוצע תומכים בטענת התביעה כי אין כל אינדיקציה לתורם נוסף.
טענות בעניין מסקנותיה של חבר לגבי הפרופילים האוטוזומליים
- כאמור לעיל, אין לייחס משקל למסקנות שאליהן הגיעה חבר באמצעות שימוש בתוכנה הסתברותית לא מתוקפת. עם זאת, משחזרו והעלו ב"כ הצדדים טענות משלימות רבות הנוגעות למסקנותיה של חבר מניתוח ממצאי הערכות האוטוזומליות, אתייחס לטענות אלה בקצרה.
- ב"כ הנאשם טען כי חבר הראתה שבניתוח הנתונים לפי סף אנליטי של 300 RFU, התוצאה בתוכנה ההסתברותית הייתהLR=1 , ומשמעות הדבר בשפה המדעית היא שהראיה תומכת באותה מידה בשתי ההנחות - ההנחה שקיים תורם נוסף וההנחה שלא קיים תורם נוסף. בהקשר זה הפנה ב"כ הנאשם לנספח 1 לחוות דעתה של חבר שבו הסבירה את משמעות הנתון LR=1. על יסוד זאת טען ב"כ הנאשם כי גם לפי סף של 300 RFU, יש 50% סיכוי לנוכחות של תורם נוסף. מנגד, ב"כ המאשימה טען כי LR=1 הוא יחס הנראות המינימלי שהתוכנה מחשבת, שמשמעותו בסיטואציה הרלוונטית היא שאין כל זכר לתורם נוסף. עוד נטען כי חבר הצטרפה באופן מלא ומוחלט למסקנה של המעבדה הביולוגית שלפיה בסף של 300 RFU אין כל אינדיקציה לתורם שלישי.
בנספח 1 לחוות דעתה של חבר שאליו הפנה ב"כ הנאשם הובהר כי "יחס הנראות אינו הסתברות או שכיחות" (ההדגשה במקור) וכי "ערכי LR קרובים ל-1 מצביעים על כך שאין די בנתונים בכדי לספק את המידע ביחס לטענות הצדדים הנבחנות". בהקשר זה הסבירה חבר בעדותה כי הגם שמבחינה מתמטית משמעות התוצאה LR=1 היא שאף אחת מההשערות אינה סבירה יותר מהאחרת, המשמעות הסטטיסטית של התוצאה היא שאין כל תמיכה להנחה שיש בתערובת זכר נוסף. כדי לסבר את האוזן, לשיטתה של חבר, הסטנדרט של תוצאה מובהקת סטטיסטית שמשמעותה תמיכה חזקה בהנחה מסוימת הוא בדרך כלל ש-LR שווה ליותר ממיליון, ובמעבדות מסוימות אף נקבע רף של LR שווה ליותר ממיליארד (ראו לעניין זה הטבלה שמופיעה בנספח 1 לחוות דעתה של חבר בעמ' 2 וכן עדותה בעמ' 6230 ש' 21 עד עמ' 6231 ש' 2). בהמשך אישרה חבר במילותיה כי "בסף של 300 RFU לא ניתן להבחין בתורם שלישי לתערובת" (עמ' 6342 ש' 24), וכשנשאלה מדוע לא כללה בחוות הדעת שלה את תוצאות הניתוח הנ"ל, השיבה: "זה אותו דבר, יצא לי אותו דבר, אני לא חולקת על דעתם שב-300 לא ניתן למצוא תורם נוסף" (עמ' 6243 ש' 4-3).
- טענה נוספת של ב"כ הנאשם היא כי תוצאות הניתוח של הפרופילים האוטוזומליים שעשתה חבר לפי סף אנליטי של 70 RFU, העלה כי ההנחה של ההגנה שלפיה קיים תורם נוסף סבירה יותר מההנחה של התביעה שלפיה לא קיים תורם נוסף. מנגד, ב"כ המאשימה טען שאין לקבל את מסקנותיה אלה של חבר המבוססות על ניתוח לפי סף אנליטי נמוך משמעותית מזה שנקבע במעבדה הביולוגית.
מעבר לכך שמדובר בניתוח לפי סף שאינו מתוקף בתוכנה שלא עברה תהליך של תיקוף, חבר הודתה בחקירתה הנגדית כי גם כאשר "הורדתי את הסף, הסתכנתי בלהכניס רעש, כל הדברים האלה זה אומר שמתחתי את זה לקצה... התוצאות הן לא מאוד מובהקות, לא חד משמעיות" (עמ' 6206 ש' 4-1). לפי חוות דעתה של חבר, הניתוח שעשתה לפי סף אנליטי של 70 RFU, העלה שמידת התמיכה בהנחת ההגנה היא לכל היותר "בעוצמה מוגבלת" בלבד (ראו ערכי ה-LR המפורטים בטבלה שבסעיף 7.1.3 לחוות הדעת, שלפי טבלת ההסבר בנספח 1 לחוות הדעת מתאימים לטווח הערכים של תמיכה בהנחת ההגנה בעוצמה מוגבלת: < LR ≤ 0.5 0.01. מדובר בדרגת התמיכה הנמוכה ביותר מבין הדרגות מפורטות בטבלה). ובמילותיה של חבר, "התוצאות של הפרופיל האוטוזומלי הן מוגבלות, הן בחזקת סימני עשן או סימני נפט או איך שתרצה לקרוא לזה, קשה היה לבסס טענה חד משמעית רק על סמך הפרופיל הזה" (עמ' 6445 ש' 4-3). מכאן שלשיטתה של חבר, גם כשניתחה את הפרופילים האוטוזומליים לפי סף אנליטי נמוך ולא מתוקף, התוצאות רחוקות במידה ניכרת מהסטנדרט המקובל של מובהקות סטטיסטית, ולכן אין להסיק מהן מסקנות סטטיסטיות בעלות ערך ראייתי.