ראיית דנ"א על חפץ נייד
- חברתי, השופטת ברודי, הפנתה לפסיקה בעניין ראיות פורנזיות שהתגלו על חפץ נייד. סבורני כי הנסיבות שנדונו באותם מקרים שונות מענייננו, ואתייחס לכך להלן.
- בע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ''ד נב(5) 460 (1998) הרשיע בית המשפט המחוזי את שני המערערים, שהם אחים, בגניבת רכב ובביצוע שוד. נמצאה טביעת אצבע של אחד המערערים, ז'אפר, על שמשת הרכב הגנוב, וכן טביעת אצבע של המערער הנוסף שהיה קטין על חפיסת סיגריות שנתפסה באותו רכב. בית המשפט העליון קיבל את הערעור על הרשעתו של המערער הקטין, וקבע בין היתר, כפי שציטטה גם חברתי, השופטת ברודי, כי "במקרה שלפנינו, עלה מחומר הראיות כי המערערים, שהם אחים, התגוררו באותו בית. קיימת אפוא אפשרות סבירה, כי חפיסת הסיגריות הייתה בידי הקטין בשלב הקודם לשוד, ועברה מן הקטין לאחיו הבכור ז'אפר" (פסקה 15).
- ברע"פ 8999/17 אבו-אלהווא נ' מדינת ישראל (21.11.2017) המערער פרץ לדירת מגורים דרך המרפסת שלה וגנב כסף ותכשיטים. ההרשעה נסמכה על סיגרה שנמצאה באותה מרפסת ועליה פרופיל דנ"א התואם לזה של המערער, ששכיחותו באוכלוסייה היא מעל 1 למיליארד. בית משפט השלום הרשיע את המערער, וערעורים שהוגשו לבית המשפט המחוזי ולבית המשפט העליון נדחו. בית המשפט העליון הפנה לקביעותיו של בית משפט השלום שמצא כי ההסברים החלופיים שהוצעו ביחס להימצאות הסיגריה במרפסת אינם מהימנים, וכן הפנה לקביעותיו של בית המשפט המחוזי שאימץ מסקנה זו, וקבע שהסברים חלופיים אלה נושאים אופי ספקולטיבי ובלתי סביר (פסקאות 5 ו-8 לפסק הדין של בית המשפט העליון). אחת מקביעותיו של בית משפט השלום באותו מקרה (ת"פ 45910-02-16 מיום 8.12.20216) הייתה שסיגריה שעושנה "אינה חפץ שדרכו לעבור מאדם לאדם" (עמ' 6).
- בע"פ 4510-07 סראבוניאן נ' מדינת ישראל (17.1.2008) הורשע המערער בשורה של עבירות הקשורות לניסיון אלים לביצוע שוד. ההרשעה התבססה על טביעת אצבע של המערער שנמצאה על עיתון שפורסם יומיים לפני האירוע, ושימש לעטיפת זר פרחים שהחזיק אחד השודדים ושהושאר במקום. הערעור על הרשעתו של הנאשם נדחה בדעת רוב. בדבריו של כב' השופט לוי, שאותן ציטטה חברתי השופטת ברודי, נקבע כי טביעת אצבע על חפץ נייד היא ראיה נסיבתית שעשויה, לבדה או יחד עם ראיות נסיבתיות נוספות, להצביע על אשמת הנאשם, ואז יידרש הנאשם לספק הסבר חלופי המתיישב עם חפותו. עוד קבע כב' השופט לוי שקל יותר לספק הסבר כזה כשמדובר בחפץ נייד "בייחוד כזה המצוי בשימוש יומי והעובר ממקום למקום", והוסיף שכאשר הסברו של הנאשם אינו סביר, נסללת הדרך להרשעה. כב' השופט אלון, שסבר בדעת מיעוט שיש לזכות את המערער, התייחס לכך ש"ניידותו של גיליון עיתון - ועיתון רב תפוצה במיוחד - גבוהה ורבה היא מהרבה חפצים ניידים אחרים".
- בניגוד למקרים שנדונו לעיל, בענייננו, החפץ שעליו נמצא דנ"א של הנאשם איננו מסוג החפצים שנעשה בהם שימוש יומיומי ושדרכם לעבור מאדם לאדם. מדובר באבן גדולה וכבדה, שרבות כמותה נמצאות בשטחים הפתוחים המקיפים את הישיבה. סבורני כי לא הייתה כל סיבה מתקבלת על הדעת להעביר אבן זו ממקום למקום. לדידי, תרחיש שבו האדם שזרק את האבן נטל אותה מאזור הסמוך לישיבה ונשא אותה לאורך מאות מטרים כדי לזרוק אותה מהקצה העליון של המבתר הצפוני, במקום להשתמש באחת מהאבנים הרבות שהיו במקום שממנו נזרקה האבן, הוא תרחיש שאיננו סביר, אינו הגיוני ואין לו כל ביסוס בחומר הראיות.
ראיית דנ"א במקום ציבורי
- חברתי, השופטת ברודי, הפנתה גם לפסיקה העוסקת במקרים שבהם דנ"א של הנאשם התגלה על חפץ שנמצא במקום ציבורי, להבדיל משטח פרטי כגון רכב או דירת מגורים. ואומנם, בנסיבות מסוימות, ראיית דנ"א שמתגלה על חפץ בשטח ציבורי סמוך לזירת הפשע אינה תומכת בהכרח במסקנה המפלילה, אך סבורני כי שונים הם פני הדברים כאשר מדובר בחפץ ששימש לביצוע העבירה.
- בע"פ 10365/08 אלעיסווי נ' מדינת ישראל (7.3.2011) קיבל בית המשפט העליון, בדעת רוב, את ערעורו של המערער על הרשעתו בעבירת רצח של קרובת משפחתו. ההרשעה של בית המשפט המחוזי התבססה, בין היתר, על כך שדנ"א של הנאשם נמצא על בדל סיגריה, כ-8 מטרים מגופת הקורבן. בבית המשפט העליון, כב' השופטים הנדל ורובינשטיין קבעו שאין לשלול את התרחיש החלופי המזכה, חרף סימני השאלה שעלו מגרסתו של המערער, וזאת בין היתר לאור הזמן הרב שחלף בין מועד האירוע למועד החקירה (בשונה מענייננו). כב' השופט רובינשטיין קבע, בין היתר, כי "יש משקל גם לעובדה שהסיגריה נמצאה על דרך העפר במרחק מסוים ממקום מציאת המנוחה (כשמונה מטרים), ולא במקום מציאת המנוחה" (פסקה י"ח). מנגד, כב' השופטת פרוקצ'יה קבעה שקמה תשתית הקושרת את המערער לזירת הפשע, והוא לא נתן הסבר שיש בו כדי להסיר מעל שכמו את נטל ההפללה (פסקה 17).
מעבר לכך שמאפייניו של בדל סיגריה שונים מאלה של אבן גדולה וכבדה (כפי שהוסבר לעיל), באותו מקרה נמצא בדל הסיגריה במרחק מה מהגופה, ואילו בענייננו, דנ"א של הנאשם נמצא על אותה אבן שנזרקה על הרכב, פגעה בקורבן וגרמה למותה. לפיכך, לדידי, המשקל שיש לייחס לראיית הדנ"א בענייננו הוא גדול יותר.
- בע"פ 7320/06 מדינת ישראל נ' הייב (22.1.2007) דחה בית המשפט העליון ערעור על הכרעת דין של בית המשפט המחוזי שהרשיע את המערערים בביצוע שוד בנסיבות מחמירות. באותו מקרה נמצא דנ"א של אחד המערערים על בדל סיגריה במטע הסמוך לבית המתלונן. המערער טען שכלל לא היה במטע, ולא הסביר כיצד הגיע בדל הסיגריה למקום. בענייננו, הנאשם שתק בחקירתו במשטרה, גרסתו המאוחרת כי נהג להסתובב באזור המבתרים היא גרסה כבושה, התיאורים שלו ושל העדים האחרים התמקדו במבתר הדרומי וקיימות סתירות בגרסתו של הנאשם לגבי הגעתו למבתר הצפוני. יתר על כן, לשיטתי, כאמור, יש להבחין בין דנ"א שנמצא על בדל סיגריה סמוך למקום ביצוע העבירה לדנ"א שנמצא על אבן גדולה שנזרקה על רכב וגרמה למותה של הקורבן.
- בע"פ 6928/17 מדינת ישראל נ' אסרף (16.8.2018) דחה בית המשפט העליון ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי שהרשיע את הנאשם בעבירות הקשורות להצתת כנסייה. אחת הראיות המרכזיות לחובת המערער הייתה כפפה שנמצאה סמוך למקום ביצוע העבירה. כב' השופט עמית (כתוארו אז) קבע כי יש להתחשב בכך שהכפפה היא חפץ נייד ולא ידוע מתי הושלכה בנקודה שבה נמצאה. אלא שבאותו מקרה לא הייתה ראיה המבססת כי הכפפה שימשה לביצוע העבירה, ואילו בענייננו, דנ"א של הנאשם נמצא על האבן שנזרקה על הרכב. בפסק הדין של בית המשפט העליון הנ"ל נדחו הסבריו של המערער ואושרה קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הכפפה נמצאה באזור שאינו סביבתו הטבעית של המערער. בענייננו, כפי שהסברתי בהרחבה לעיל, גם אם הנאשם הגיע במועד כלשהו לפני האירוע למבתר הצפוני, סבורני כי אין בראיות שהוצגו כדי לבסס, ולו לכאורה, שהוא נהג לשהות במקום לעיתים קרובות לצורך מסיק זיתים או התבודדות. הנאשם אף לא הציג כל סיבה הגיונית ו"תמימה" לכך שיטפס למקום שממנו נזרקה האבן, בקצה המבתר הצפוני - אזור רועש, לא מטופח וסמוך מאוד לכביש ובו ארבעה עצים בוגרים ולא מטופחים המופרדים מיתר המטע.
העברה ישירה מקרית והעברה משנית
- בע"פ 8143/23 דנילוב נ' מדינת ישראל (7.4.2024) שאליו הפנה ב"כ המאשימה נדחה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב שהרשיע את המערער בעבירה של שוד בנסיבות מחמירות. בהרשעה הסתמך בית המשפט המחוזי על שתי ראיות דנ"א שנמצאו בזירת הפשע - מסכה כירורגית וכתם דם על חולצתו של המתלונן. לגבי הדנ"א של הנאשם על חולצתו של המתלונן, ההגנה טענה כי המתלונן לבש אותה לפני השוד באירוע בר מצווה, ולכן לא ניתן לשלול שהחולצה זוהמה בדנ"א של המערער לפני השוד. טענה זו נדחתה מהטעם שאין כל ראיה המלמדת על מפגש כלשהו בין המערער למתלונן עובר לביצוע השוד. אשר למסכה הכירורגית, בית המשפט תיאר את ההסברים החלופיים השונים שהעלה הנאשם לגבי הימצאותה בזירה וקבע כי "גרסתו מבולבלת, לא עקבית וממילא לא משכנעת" ושגם כל אחד מההסברים בפני עצמו קלוש ותלוש. כמו כן נדחתה טענת המערער כי דנ"א שלו הגיע למסכה בדרך של העברה משנית. בית המשפט העליון קבע כי השערה זו "אינה מבוססת על כל ראיה שהיא (שכן לא הוכח על ידיו כל מגע בין חולצתו של המתלונן לבין המסכה)".
- בת"פ (מחוזי י-ם) 7456-03-22 מדינת ישראל נ' רובשקין (14.5.2023) הורשע הנאשם בעבירות הקשורות לניסיון אלים לביצוע שוד (הנאשם ערער על הכרעת הדין לבית המשפט העליון, אך לאחר מכן חזר בו מערעורו - ראו ע"פ 8499/23 מיום 12.3.2025). באותו מקרה נמצא דנ"א של הנאשם על מסכת קורונה שהייתה בזירת הפשע. כמו כן נמצא על המסכה דנ"א שאריתי שמקורו בזכר אחר, לא מזוהה. ההגנה טענה כי ממצא זה תומך בקיומו של תרחיש חלופי שלפיו מסכת הקורונה ששימשה בעבר את הנאשם, נחבשה בזמן ניסיון השוד על ידי אדם אחר שאינו הנאשם, ואותו אחר הוא שביצע את העבירות. לפי התרחיש שהציגה ההגנה שם, אדם אחר שהודה בחלקו בעבירות, נטל מהנאשם מסכת קורונה משומשת, וימים ספורים לאחר מכן לקח אותה עימו לזירת הפשע. בהקשר זה קבע בית המשפט, תוך הפניה לפסיקה (כגון ע"פ 2884/12 חביבה נ' מדינת ישראל (18.6.2014) בפסקה 6, כי תרחיש חלופי מטעם ההגנה השולל מסקנה מפלילה צריך להיות תרחיש סביר. אין די באפשרות תיאורטית, דחוקה או היפותטית שנעדרת אחיזה בראיות, אלא נדרש כי התרחיש המזכה יהיה הגיוני וריאלי. באותו מקרה נקבע כי לא עלה בידי ההגנה להציג תרחיש אמין וריאלי שעולה בקנה אחד עם מארג הראיות בתיק ושבכוחו לעורר ספק סביר במסקנה המרשיעה. בית המשפט דחה את ההסבר החלופי של ההגנה וקבע כך, בסעיף 41 להכרעת הדין (ההדגשות אינן במקור):
"לא ניתן לאמץ את ההסבר החלופי שהעלתה ההגנה ביחס להימצאות הד.נ.א של הנאשם בזירת העבירה כהסבר סביר, וזאת מאחר שההסבר החלופי מבוסס על גרסאות עובדתיות כבושות, מתחלפות וסותרות, שלא ניתן לתת אמון באף אחת מהן (להבדל בין היסק לוגי ובין קביעת העובדות שעל-בסיסן מבוצע ההיסק, השוו: ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ, אמצע פס' 6 (22.4.2010)).