בית המשפט התייחס לקושי המובנה לתת אמון בגרסה כבושה של נאשם המתגבשת רק לאחר עיון בראיות התביעה, אך קבע כי במקרה שנדון שם, הצדדים כלל לא היו חלוקים על כך שהנאשם נסע באופן תדיר יחד עם אנשים נוספים ברכב שבאמצעותו הונח המטען, וכן בא במגע תדיר עם האנשים שהשתמשו ברכב (סעיף 44). לפיכך נקבע כי "ההסבר החלופי שהוצג על ידי ההגנה מעוגן בראיות שאינן במחלוקת". בהקשר זה נקבע כי המחקרים מלמדים שבנסיבות שבהן הונח המטען באמצעות רכב המשמש רבים המצויים בקרבת הנאשם ועושים שימוש ברכבים משותפים - גובר הסיכוי לנשיאת דנ"א של הנאשם אל המטען על ידי אחר, ותרחיש זה הוא אפשרי, הגם שסיכוייו אינם גבוהים.
לעומת זאת, בעניינו אומנם אין חולק כי הנאשם שהה בקרבתם של תלמידים נוספים בישיבה וייתכן שאף בא במגע עם חלקם, אולם אין כל ראיה לכך שמי מתלמידים אלה היה נוכח או מעורב באירוע של השלכת האבן והיה עשוי להעביר דנ"א של הנאשם לאבן.
ההפניה בסיכומי ההגנה למקרים שנדונו בבתי משפט זרים
- ב"כ הנאשם הפנה בסיכומיו למספר כתבות ומאמרים שפורסמו באתרי אינטרנט שונים העוסקים במקרים שהתרחשו מחוץ לישראל, שבהם עלה כי ייתכן שדנ"א של חשוד הגיע בדרך של העברה משנית לקורבן או לחפץ שנמצא בזירת הפשע. מעבר לכך שפסיקה זרה איננה מחייבת את בתי המשפט בישראל, בסיכומי הנאשם כלל לא פורטו מראי מקום של פסקי דין שבהם נדונו המקרים המתוארים בפרסומים הנ"ל, ורק באחד הפרסומים מופיעה הפניה לפסק הדין הרלוונטי. ברי כי אין לייחס משקל כשלהו לפרסומים אלה שלא הוגשו באמצעות עורכיהם. אף על פי כן, אתייחס בקצרה לכל אחד מפרסומים אלה:
- רצח אן-מרי פוי (אנגליה, 2005) - ב"כ הנאשם הפנה לכתבה באתר אינטרנט שנחזה כי נכתבה על ידי אדם בשם David M. Reutter שההגנה לא ביקשה להזמין אותו להעיד בתיק שלפנינו. לא צוין מה כישוריו ותפקידו של הכותב שהקדיש שורות ספורות בלבד מהכתבה למקרה הנדון, ללא הפניה לפסק הדין. לכן, אין לייחס לכתבה זו משקל כלשהו. עם זאת אציין שגם לפי הנטען בסיכומי ההגנה, המקרה הנ"ל שונה מענייננו. ב"כ הנאשם טוען כי באותו מקרה נקבע שבשל מחלת עור כרונית, החשוד השאיר אחריו דנ"א רב שהגיע לציפורני הקורבן כשנסעה במונית שלו לפני שנרצחה. לעומת זאת, במקרה שלפנינו אין כל טענה שלפיה הנאשם סבל ממצב רפואי שגרם לו להשיר תאי עור רבים, ואף לא מדובר בדנ"א שנמצא בחלל סגור וקטן שבו שהה הנאשם סמוך לפני האירוע.
- רצח אנני לי (ארה"ב, 2009) - ב"כ הנאשם הפנה לפרסום קצר שנחזה כי הוא לקוח מבלוג של אדם בשם Norman Pattis שההגנה לא ביקשה להזמין אותו להעיד בתיק שלפנינו. לא צוין מה כישוריו ותפקידו של הכותב, ואין בפרסום שלו הפניה לפסק הדין. לכן, אין לייחס לפרסום זה משקל כלשהו. לטענת ב"כ הנאשם בסיכומיו, באותו מקרה נמצא על גופה דנ"א של שני גברים, שאחד מהם עבד עם הקורבן והשני התאים לפרופיל של עבריין מורשע, אך נפטר כשנתיים קודם לכן. התגלה כי העבריין עבד לפני מותו כפועל בניין בשיפוץ המקום שבו נמצאה הגופה ושרידי דנ"א שלו הועברו באקראי אל הקירות ואל רצפת המבנה, ומשם לעורה ולבגדיה של הקורבן. לפי הכתבות שאליהן הפנה ב"כ הנאשם בסיכומיו, באותו מקרה נמצאה הגופה מאחורי קיר במעבדה באוניברסיטה, והחוקרים הסיקו שההעברה המשנית התרחשה כתוצאה מכך שאותו אדם שעבד במקום עבודה פיזית מאומצת השיר תאי עור וזיעה באזור שהיה סגור לתנועה ובקרבת הסביבה המבוקרת בקפידה של המעבדה ( "The secondary transfer of his DNA was attributed to the fact that he shed skin and sweat cells in the area, and it was closed to traffic and adjacent to the tightly controlled laboratory environment"). לעומת זאת, בענייננו האבן הייתה בשטח פתוח וחשוף תחת כיפת השמיים, ולא עלה בידי ההגנה לבסס שהנאשם שהה באזור זה לעיתים תכופות או לפרק זמן ממושך וביצע בו עבודה מאומצת.
- המקרה של דניאל פיצג'ארלד (אוסטרליה, 2011): ב"כ הנאשם הפנה לפרסום בבלוג של אוניברסיטת מלבורן ובו מראה מקום וקישור לפסק הדין - Fitzgerald v. The Queen [2014] HCA 28 (13 August 2014). במקרה זה, קבוצת גברים פרצה לבית וביצעה תקיפה שבמהלה נהרג אדם אחד והשני נפגע מוחית. על כלי נגינה בזירת הפשע נמצאה תערובת דנ"א ונקבע שהפרופיל הבולט בה תואם לזה של פיצג'ארלד והפרופיל המשני הוא של אדם לא ידוע. נקבע כי דנ"א של פיצג'ארלד היה יכול להגיע בהעברה משנית כיוון שסמוך לפני הרצח הוא לחץ את ידו של שותפו לכתב האישום, סאמנר, שזוהה בזירת הפשע. מכאן שפסק הדין מבוסס על הקביעה העובדתית שלפיה פיצג'ארלד לחץ את ידו של אדם שזוהה בזירת הפשע.
מחקירתו הנגדית של גפני עלה שמאמר מספר 5 שאליו הפנה ברשימת הספרות שלו נכתב בעקבות המקרה הנ"ל. במאמר ניסו החוקרים להעריך סטטיסטית באמצעות רשת בייסיאנית את הסבירות להעברת דנ"א משנית באמצעות לחיצת יד ביחס לסבירות להעברת דנ"א ישירה. לגבי המקרה שנדון בפסק הדין, העיד גפני כי התברר שסאמנר ופיצג'ארלד השתתפו בקרב אגרוף שבמהלכו לחצו ידיים. סאמנר הגיע לזירת הפשע לראשונה כ-40 דקות לאחר לחיצת הידיים ושהה שם 5 שעות. בהמשך, כ-8 שעות לאחר לחיצת הידיים, הגיע סאמנר שוב לזירת הפשע וביצע את התקיפה. בניסוי שנערך בעקבות פסק הדין נתנו למתנדבים ללחוץ ידיים ולגעת בחפץ אחרי 40 דקות, 5 שעות ו-8 שעות, ובאף אחד מהמקרים לא נמצא פרופיל יחיד של האדם שלא נגע בחפץ (ראו עדותו של גפני בעמ' 4257 ש' 9 עד עמ' 4261 ש' 21).