בשונה מהמקרה שנדון בפסק הדין הנ"ל, בענייננו אין כל ראיה לכך שהנאשם בא במגע קרוב עם אדם אחר שהיה נוכח או מעורב באירוע של זריקת האבן.
- המקרה של לוקיס אנדרסון (ארה"ב, 2013) - הקישור בסיכומי ההגנה מפנה למאמר של Cynthia M. Cale בכתב העת nature, שאין אפשרות לעיין בו ללא תשלום. לכן, אין לייחס משקל כלשהו למאמר זה או למקרה המתואר בו. מעבר לנדרש אציין שלפי סיכומיו של ב"כ הנאשם, באותו מקרה בוצע רצח במהלך שוד אלים, ועל ציפורני הקורבן נמצא דנ"א של חסר בית. נקבע שככל הנראה מקור הדנ"א הוא בהעברה משנית שבוצעה על ידי פרמדיקים שפינו את הנאשם לביה"ח במצב של שכרות קיצונית וכמה שעות אח"כ פינו את גופת הקורבן מהזירה. אם כן, לטענת ב"כ הנאשם, באותו מקרה נקבע עובדתית שחסר הבית בא במגע קרוב עם הפרמדיקים, ושאלה באו במגע עם הגופה סמוך לאחר מכן. לעומת זאת, בענייננו אין ראיה לכך שהנאשם בא במגע קרוב עם אדם אחר אשר סמוך לאחר מכן בא במגע קרוב עם האבן.
ניתוח התרחישים החלופיים שהציגה ההגנה בענייננו
העברה משנית
- כפי שנקבע לעיל, הסיכוי לכך שדנ"א יגיע לחפץ בהעברה משנית נמוך מהסיכוי שיגיע אליו בהעברה ישירה. לפי ניסויים שנעשו עד כה ושאותם תיאר גפני בתשובותיו ובעדותו, קיים סיכוי נמוך עוד יותר שפרופיל יחיד או בולט שנמצא על חפץ יהיה של אדם שלא נגע בחפץ ישירות.
בהקשר זה, אפנה גם למאמר שהציג ב"כ ההגנה לגפני במהלך הדיון: Indirect DNA Transfer and Forensic Implications: A Literature Review, שאוזכר בפסקה 202 לעיל. אחת הקביעות במאמר זה היא שהעברה משנית של דנ"א היא אמנם אפשרית, אך מדובר באירוע חריג ביותר ומאוד לא סביר:
"secondary transfer should be considered a very unusual event [13] … although secondary transfer may be a possible reason for DNA to be found at a crime scene, it is a highly improbable event [64]."
- הגם שלא הוצג ניסוי הנוגע להעברה משנית באבנים, ואף שאין אפשרות להעריך את ההסתברות לתרחיש של העברה משנית במקרה ספציפי, ההיתכנות של תרחיש כזה מותנית בהתקיימותן של נסיבות עובדתיות מסוימות, שלא הוכח כי התקיימו במקרה דנן. בהקשר זה אני מצטרף לקביעותיהן של חברותיי, השופטת ברודי והשופטת ברק נבו, שלפיהן כל ההשערות והתיאוריות שהעלה ב"כ הנאשם בסיכומיו בנוגע להעברה משנית אינן מעוגנות כלל בחומר הראיות.
- לשם ההמחשה, אתייחס לתרחישים העיקריים של העברה משנית שהוצגו בסיכומי ההגנה.
- אחד התרחישים שהציעה ההגנה הוא שדנ"א של הנאשם הועבר לאחד מתלמידי הישיבה האחרים באמצעות מגע קרוב של הנאשם עימו, וסמוך לאחר מכן, אותו תלמיד זרק את האבן והעביר אליה דנ"א של הנאשם. ואולם לטענת ההגנה, לא ידוע מי זרק את האבן, וממילא לא ידוע אם מדובר במי מתלמידי הישיבה. לכן, לשיטתה של ההגנה, אין אפשרות לדעת אם הזורק האלמוני בא במגע קרוב עם הנאשם סמוך לפני שזרק את האבן.
- תרחיש נוסף שהציעה ההגנה הוא שדנ"א של הנאשם הגיע לחפץ כלשהו (כגון רהיט, בגד, כלי אוכל וכד'), הועבר לאחד מתלמידי הישיבה באמצעות מגע קרוב שלו עם אותו חפץ, וסמוך לאחר מכן הועבר באמצעות התלמיד הנ"ל לאבן. מדובר בתרחיש של העברה מדרגה שלישית (מהנאשם לחפץ, מהחפץ לתלמיד אחר וממנו לאבן) שאינו נתמך בראיות כלשהן ושההגנה לא ביססה כלל את ההיתכנות ואת הסיכוי להתרחשותו. יתר על כן, היות שלשיטתה של ההגנה, כאמור, לא ידוע אם הזורק היה מי מתלמידי הישיבה, אזי גם לא ידוע אם הזורק בא במגע קרוב עם חפץ כלשהו שהיה קודם לכן בסביבתו של הנאשם.
- אוסיף ואציין לגבי שני התרחישים הנ"ל כי לא הוצגה כל ראיה לכך שמי מהתלמידים האחרים בישיבה היה במבתר הצפוני במועד שבו נזרקה האבן.
- תרחיש מרחיק לכת עוד יותר הוא שדנ"א של הנאשם הועבר לאחד מתלמידי הישיבה האחרים באמצעות מגע קרוב של הנאשם עימו; סמוך לאחר מכן הגיע אותו תלמיד למבתר הצפוני, בא במגע אקראי קרוב עם האבן והותיר עליה דנ"א של הנאשם; דנ"א זה נותר על האבן, ולאחר מכן הגיע אדם שלישי, נטל באקראי בדיוק את אותה האבן וזרק אותה. מדובר בתרחיש תיאורטי דחוק ולא סביר שאין לו ביסוס ראייתי כלשהו.
- תרחיש נוסף שהציע ב"כ הנאשם בסיכומיו היא שאדם אחר זרק את האבן באמצעות כפפה שהנאשם השתמש בה קודם לכן, ודנ"א של הנאשם הועבר לאבן באמצעות הכפפה.
אומנם אותרו כפפות עבודה סמוך לישיבה וכן אותרה כפפת עבודה בודדת נוספת "במבתר הסמוך לציר 60", אך כפי שנקבע לעיל, לא הוכח כנדרש באיזה מבתר אותרה הכפפה ואם מדובר באותו מבתר שממנו נזרקה האבן. על כל פנים, אין כל ראיה לכך שהזורק עטה כפפה כשזרק את האבן, וממילא אין כל ראיה לכך שהנאשם השתמש בכפפה זו קודם לכן. שפיצר קבעה כי בכל הדגימות מהכפפות, "התקבלו תערובות פרופילי DNA שונות באיכות שאינה מאפשרת הסקת מסקנות בבדיקות דנ"א השוואתיות" (סעיף 8 לחוות הדעת). אין לקבל את טענת ההגנה כי בהיעדר אפשרות להסיק מסקנות לגבי תערובות הדנ"א שהתקבלו מהכפפות, יש להניח לטובת הנאשם שתערובות אלה כוללות גם דנ"א שלו. זאת בפרט לאור עדותו של הנאשם עצמו כי הוא לא נהג לעבוד עם כפפות. בהקשר זה, ראו פסקה 616 לחוות דעתה של השופטת ברודי, שלפיה הנאשם העיד כי על פי רוב הוא לא השתמש בכפפות, ואף שלדבריו ייתכן שהשתמש בכפפות לצורך עיסוק בגדרות ובקוצים, כשהוצגו לו הכפפות שנתפסו (סמוך לישיבה ו"במבתר"), העיד הנאשם שהוא אינו מזהה אותן. כמו כן, אין לייחס משקל ראייתי למסקנתה של חבר בחוות דעתה כי קיימת תמיכה חזקה להנחה שדנ"א של הנאשם נמצא ברוב הדגימות מהכפפות. אומנם לשיטתה, מסקנה זו מבוססת על ניתוח תוצאות הדגימות לפי הסף האנליטי שנקבע במעבדה - 300 RFU, אך הניתוח בוצע באמצעות תוכנה הסתברותית שלא עברה תהליך של תיקוף כנדרש. אוסיף ואזכיר שחבר אישרה בחוות דעתה ובעדותה שהיא מסכימה עם טענת המאשימה כי לא נמצא דנ"א של הנאשם על הכפפה שאותרה "במבתר".