כפי שצוין בפסקאות 334 ו- 345 לעיל, מיקין העידה בהקשר זה כי "אני מבינה שמאמינים שהאבן ששימשה במקרה זה נלקחה מאזור שביקרו בו בתדירות תלמידים מהמוסד החינוכי הסמוך במהלך מסיק זיתים ופעילויות אחרות, וכי הנאשם הוא אחד התלמידים שהשתתפו בפעילויות אלה" וחבר העידה כי "להבנתי, האזור ממנו נזרקה האבן, נמצא סמוך לחלקות גידול המעובדות ע"י נערים מהישיבה. בהנחה שהנאשם שהה באזור המדובר לעיתים תכופות או/ו לפרקי זמן ממושכים, לא ניתן לפסול את האפשרות שדנ"א שלו הגיע באקראי אל האבן".
בסיכומי ההגנה נטען כי "דנ"א אינו מפוזר באופן שווה ואקראי על פני כל אלפי האבנים במטע ונמצא בריכוזים גבוהים יותר על אבנים שאיתן בא הנאשם במגע תדיר, באזורי עבודתו המובהקים ובסביבת פעולותיו השגרתיות". הן בסיכומי המאשימה והן בסיכומי ההגנה נטען שבית המשפט איננו נדרש לקבוע את הסבירות להימצאות דנ"א של הנאשם על יסוד חישובים סטטיסטיים, אלא להשתמש במבחן של סבירות מעשית ולהעריך את ההתרחשות לפי ההקשר, ההיגיון וניסיון החיים.
בפסקה 816 לחוות דעתה של השופטת ברודי נקבע כי: "לא די במבחני סבירות והיגיון, כי אם כפי שציינתי לעיל, המבחן הוא ראשית לכל ראייתי, ורק לאחר מכן בוחן בית המשפט את סבירות הטענה".
ראיות הצדדים נבחנו היטב, ואין בהן כדי לבסס הגעה של מי מתלמידי הישיבה, לרבות הנאשם, למבתר הצפוני ואף למטע שלידו לפני קרות האירוע. ודאי שלא הוכח כי "האבן ששימשה במקרה זה נלקחה מאזור שביקרו בו בתדירות תלמידים מהמוסד החינוכי הסמוך במהלך מסיק זיתים ופעילויות אחרות, וכי הנאשם הוא אחד התלמידים שהשתתפו בפעילויות אלה" (עדות מיקין), ואף לא הוכח כי "הנאשם שהה באזור המדובר לעיתים תכופות או/ו לפרקי זמן ממושכים", וכי "האזור ממנו נזרקה האבן, נמצא סמוך לחלקות גידול המעובדות ע"י נערים מהישיבה" (עדות חבר).
- אחד התרחישים החלופיים שהציג ב"כ הנאשם בסיכומיו (ושלא הוזכר בחוות הדעת של המומחיות מטעם ההגנה), הוא שהאבן הייתה מונחת במקום כלשהו שאינו ידוע בשטח הפתוח שמסביב לישיבה (ולא במבתר הצפוני), הנאשם הסתובב במקרה באותו מקום והותיר דנ"א שלו על האבן, דנ"א זה נותר על האבן חרף תנאי מזג האוויר למשך פרק זמן לא ידוע, וביום האירוע, בשעת לילה מאוחרת, אדם אחר נטל במקרה, מבין אלפי האבנים בשטח, בדיוק את אותה אבן (שגודלה 20 ס"מ X 13 ס"מ X 9 ס"מ ומשקלה כ-1.9 ק"ג), נשא אותה בחשכה לאורך עשרות או מאות מטרים אל קצה המבתר הצפוני, ומשם זרק אותה לעבר הרכב, במקום להשתמש באחת מהאבנים הרבות שהיו במקום שממנו נזרקה האבן. תרחיש זה הוא תיאורטי לחלוטין, בלתי סביר וחסר ביסוס ראייתי.
- נותר, אפוא, התרחיש החלופי שהציעה ההגנה שלפיו הנאשם שהסתובב באזור, הגיע במועד לא ידוע כלשהו לפני האירוע למקום שממנו נזרקה האבן, הותיר עליה דנ"א באקראי, ולאחר מכן אדם אחר נטל במקרה בדיוק את אותה האבן וזרק אותה לעבר הרכב. תרחיש תיאורטי זה מחייב צירוף חריג מאוד של נסיבות: הנאשם טיפס מסיבה "תמימה" כלשהי לקצה העליון של המבתר הצפוני - אזור מופרד מיתר המטע, רועש, לא מטופח וסמוך מאוד לכביש, הותיר באקראי דנ"א שלו על האבן, אותו דנ"א נותר על האבן חרף תנאי מזג האוויר למשך פרק זמן לא ידוע, ולאחר מכן אדם אחר נטל במקרה בדיוק את אותה אבן וזרק אותה. סבורני שצירוף נסיבות זה הוא דחוק מאוד ואין לו אחיזה בחומר הראיות, בפרט לאור היעדר כל ביסוס ראייתי לכך שלפני האירוע ביצע הנאשם פעילות פיזית כלשהי במבתר הצפוני או בסביבתו, וכן היעדר ביסוס ראייתי לכך שהנאשם נהג להגיע למבתר הצפוני כדי לטייל או להתבודד שם. גרסתו של הנאשם בעניין זה היא גרסה כבושה, שהועלתה רק בשלב מאוחר מאוד, איננה עקבית, איננה מהימנה ואין לה תימוכין בראיות אחרות כלשהן.
- במאמר מוסגר אוסיף כי הנאשם חזר והעיד שהוא נהג להשתין בשטח, ולכן ייתכן שדנ"א שלו הגיע לאבן במקרה בדרך זו, אך מתשובותיו של גפני לשאלות ההבהרה עלה כי "בשתן של אדם יש דנ"א אך כמותו מעטה ביחס לכמות הדנ"א בנוזלי גוף אחרים" (עמ' 7 בת/234ה'). כדי להמחיש זאת הציג גפני טבלה שממנה עולה כי כמות הדנ"א בדגימה של שתן (1-20 ng/ml) מזערית ביחס לכמות הדנ"א בדגימה של דם נוזלי (20,000-40,000 ng/ml) ואף נמוכה במידה ניכרת מדגימה של כתם דם (250-500 ng/cm2). עוד עולה מהטבלה כי אמנם ישנה כמות לא מבוטלת של דנ"א בדגימות רוק, אך לא מדובר בדגימות מחפץ שאדם ירק עליו, אלא בדגימות של רוק נוזלי (1,000-1,500 ng/ml) ושל רוק שנדגם באמצעות מטוש ישירות מהפה (מטושng/ (100-1,500. מכאן שגם אם אדם העביר לחפץ דנ"א שמקורו בשתן, מדובר בכמות קטנה מאוד.
- בסעיף 814 לחוות דעתה של השופטת ברודי נקבע, בין היתר, כי "במקרה דנן לא הונחו לפנינו ראיות בנוגע להשפעת פגעי מזג האוויר על האבן הקונקרטית... וכפועל יוצא משך הזמן שבו הייתה האבן חשופה לפגעי מזג האוויר ובאיזו עוצמה". על כן קבעה כי בהיעדר ראיות חיוניות אלה לא ניתן להגיע למסקנה שאותה מבקשת המאשימה להסיק, שאין זה סביר שהדנ"א של הנאשם שרד את פגעי מזוג האוויר, והוסיפה כי "טענת חוסר הסבירות שהדנ"א של הנאשם שרד את פגעי מזג האוויר לא הוכחה".
- אמנם גפני העיד כי בשל ריבוי הנתונים והמשתנים שאינם ידועים, אין אפשרות להעריך את משך הזמן הסביר שבו דנ"א של הנאשם היה יכול לשרוד על האבן. אולם לצד זאת, עלה מעדותו של גפני ומהמאמרים שהוצגו לו כי שרידותו של דנ"א נמוכה יותר בשטח פתוח אשר חשוף, בין היתר, לגשם, לחות ושמש, על כל המשתמע מכך.
- חבר אישרה בעדותה כי שמש ישירה ולחות גבוהה פוגעים בשרידותו של דנ"א. בהמשך חקירתה חזרה חבר והעידה כי "ידיים מזיעות מגבירות את הסיכוי להשאיר DNA", אך הבהירה כי סביבה לחה מפחיתה את יכולת שרידותו של דנ"א - "DNA שדווקא בסביבה לחה איפה שיש מיקרו אורגניזם, פטריות חיידקים, הם יפרקו אותו, אם רוצים שהוא יישמר לטווח ארוך אז סביבה יבשה ובלי שמש ישירה כמובן" (עמ' 6264 ש' 26-19). מכאן שלפי עדותה של חבר, תנאים של לחות גבוהה מגדילים את הסיכוי שהאדם שאחז באבן וזרק אותה הזיע והשאיר עליה דנ"א, ומקטינים את הסיכוי שדנ"א שהגיע באופן מקרי לאבן לפני האירוע היה יכול לשרוד בשלמותו לאורך זמן. כפי שפירטתי לעיל, מהנתונים שהוצגו עולה בין היתר כי בתקופה הרלוונטית, רמת הלחות באזור הייתה גבוהה ביותר.
- מכאן שאף אם אין אפשרות להעריך את משך הזמן הסביר שבו דנ"א של הנאשם היה יכול לשרוד על האבן הספציפית, לאור האמור בעדותם של גפני וחבר הנ"ל, בנסיבות שבהן האבן הייתה מונחת בשטח פתוח, ולנוכח התנאים הסביבתיים ששררו באזור, לרבות הלחות הגבוהה מאוד, חשיפה אפשרית וסבירה לקרינת השמש ורוחות ערות - פוחתים במידה ניכרת הסיכויים לשרידותו של דנ"א שהגיע לאבן באקראי לפני האירוע.
- אני מצטרף לקביעת חברתי השופטת ברק נבו בפסקה 3 בחוות דעתה שלפיה ההגנה מציעה הסבר חלופי (כבוש) לאופן הגעת הדנ"א של הנאשם לאבן, ולשיטתה, הדבר יכול להסביר הימצאות דנ"א של הנאשם על האבן בשטח, אך "מדובר בצירוף מקרים יוצא דופן ותיאורטי, המתאפשר רק אם קרו כל אלה: (1) זורק האבן, שאינו הנאשם, בחר, מבין אלפי האבנים בשטח, דווקא באבן שעליה DNA של הנאשם; (2) ה-DNA של הנאשם שרד על האבן חרף תנאי הטבע באוויר הפתוח, במשך פרק זמן לא ידוע; (3) זורק האבן לא השאיר על האבן DNA שלו ולא נשאר על האבן גם DNA של אף תלמיד אחר". גם אם כל אחד מתרחישים אלה אינו בלתי אפשרי בפני עצמו, הסבירות להתרחשותם יחד היא דחוקה ביותר.
- יתר על כן, לטעמי, לא זו בלבד שמדובר בצירוף מקרים בלתי הגיוני ובלתי סביר, כפי שקבעה השופטת ברק נבו בחוות דעתה, אלא שגם המסד הראייתי שעליו מסתמכת ההגנה מצומצם ביותר. לשיטתי, כאמור, לא הוכח כי מי מתלמידי הישיבה עסק בפעילות חקלאית כלשהי במבתר הצפוני לרבות מסיק זיתים, לא הוכח שמי מהם הגיע למבתר הצפוני לצורך משחקים, בנייה או שיקום של טרסות, ואף אין ראיות מהימנות המבססות שתלמידים הגיעו למקום זה לצורך טיולים והתבודדות. כך בפרט לגבי הנאשם, שכן אין עדויות מפורטות ומהימנות שלפיהן הוא נכח במבתר הצפוני למטרות אלה.
- בפסקה 822 לחוות הדעת של השופטת ברודי נקבע "לגבי שני המבתרים" כי "אין להוציא מכלל אפשרות שהיו הזדמנויות שבהן התלמידים, בכללם הנאשם, אכן הגיעו למבתרים, גם אם לא כפעילות מסודרת, שגרתית, קבועה ומאורגנת: בין אם חלפו במקום ובין אם שיחקו באזור, טיילו או עיבדו את העצים, לרבות מסיק הזיתים". קביעה זו מולידה קביעה נוספת, "שיש היתכנות להימצאות הדנ"א של הנאשם באזור המדובר, וכי לא ניתן לשלול הימצאות דנ"א על האבן/אבנים באזור, שהם כשלעצמם חלק "מהסביבה הטבעית", להבדיל מהימצאות דנ"א על חפץ שמטיבו יכול להיות קשור לפעילות פלילית (כגון: נשק חם, סכין, מסכה לכיסוי פנים וכיו"ב)".