על רקע זה, נקבע בפסקה 825 לחוות דעתה של השופטת ברודי כי ההסבר שמציעים הנאשם/ההגנה למציאת הדנ"א הוא תרחיש שאינו בלתי הגיוני ובלתי סביר באופן המאפשר הרשעה על סמך הפרשנות המפלילה לראיות הנסיבתיות.
כאמור בפסקה 419 לעיל, לא הוצגו ראיות מהימנות המבססות שמי מתלמידי הישיבה נהג להגיע למבתר הצפוני או למטע לצורך פעילות חקלאית או פיזית כלשהי, השתתפות במשחק, טיולים או התבודדות. משכך והגם שהמבתר הצפוני ואף המטע נמצאים בתחום הסביבה הטבעית הפוטנציאלית של תלמידי הישיבה, לטעמי, אין בסיס לקביעה כי "לא ניתן לשלול הימצאות דנ"א על האבן/אבנים באזור, שהם כשלעצמם חלק 'מהסביבה הטבעית'" ואין בסיס לקבוע כי "ההסבר שמציעים הנאשם/ההגנה למציאת הדנ"א הוא תרחיש שאינו בלתי הגיוני ובלתי סביר". כפי שקבעתי לעיל, אין להתייחס ל"אזור המבתרים" כאל מקשה אחת, שכן כל מבתר הוא שונה ויש מרחק משמעותי ביניהם. מהראיות עולה כי המבתר הדרומי הוא חלק מהסביבה הטבעית של תלמידי הישיבה (אם כי גם שם שהו זמן מועט ביחס לזמן שהייתם באזורים קרובים לישיבה), ואילו המבתר הצפוני אינו כך. מדובר בגבעה קטנה כשלושה מטרים מעל כביש 60, מתוחמת ולא גדולה, שאיננה בגדר שטח חקלאי ועליה פסולת רבה. גם אם נניח שהנאשם חלף באותו מקום לפני קרות האירוע, כפי שצוין בפסקה 822 לחוות דעתה של השופטת ברודי - מה שלטעמי לא הוכח כלל - עדיין לא מדובר בהגעה באופן תדיר למבתר הצפוני ולסביבתו הקרובה ובשהייה במקום לפרקי זמן ארוכים. הנחות אלה מהוות בסיס לקביעות בעניין העברה מקרית בחוות הדעת של מיקין וחבר.
יישום המבחן התלת שלבי בענייננו
- חברותיי התייחסו בפירוט למבחן התלת שלבי לקביעת ממצאים על יסוד ראיות נסיבתיות, ופירטו כיצד צלחה המאשימה את השלב השני וביססה כי "מכלול הראיות הנסיבתיות כפי שפורטו יכולות להוביל למסקנה הלכאורית שלפיה הנאשם הוא זה שהשליך את האבן שפגעה במנוחה בצורה קטלנית" (פסקה 712 לחוות דעתה של השופטת ברודי). המחלוקת בין חברותיי נוגעת אך ורק לשלב השלישי של המבחן, שבו מוטל על הנאשם "נטל טקטי" להציג הסבר חלופי לראיות הנסיבתיות. כך נקבע בעניין זה בע"פ 3965/22 טל נ' מדינת ישראל (30.3.2023) בפסקאות 20-19 (ההדגשות אינן במקור):
"בשלב השלישי מועבר הנטל אל הנאשם להציע הסבר חלופי למערכת הראיות הנסיבתיות, העשוי להותיר ספק סביר באשר למסקנה הלכאורית בדבר אשמתו של הנאשם... הסבר חלופי כאמור אשר יש בכוחו למוטט את המסקנה הלכאורית בדבר אשמתו של הנאשם נדרש להיות בעל אחיזה ריאלית בחומר הראיות, עליו לעמוד במבחני השכל הישר וניסיון החיים ועליו להקים ספק אמיתי ומהותי העולה בקנה אחד עם מארג הראיות הנסיבתיות... אין להסתפק באפשרות תיאורטית או דחוקה שמעלה המערער כדי לכרסם באשמה הניכרת מהראיות הנסיבתיות... זאת ועוד, כשם שהמסקנה הלכאורית נובעת מבחינת מארג הראיות הנסיבתיות כמכלול, כך ההסבר החלופי נדרש להציע גרסה שלמה ביחס למסקנה הנשקפת מהצטברות הראיות הנסיבתיות ולא די בהצעת הסבר 'תמים' שיש בכוחו לזכות ביחס לכל אחת מהראיות בנפרד."