כפי שקבע כבוד השופט אלרון בע"פ 8606/22 ורדיניאן נ' מדינת ישראל (8.9.2024) בפסקה 33, כאשר "הנאשם כשל בהציגו הסבר חלופי, ואף לא עלה בידי בית המשפט לאתר תרחיש חלופי מזכה הולם, אזי המסקנה הלכאורית הופכת - למציאות". לדעתי, כך הוא גם בענייננו.
| מיכאל תמיר, שופט |
השופטת מיכל ברק נבו:
- לאחר שעיינתי היטב בחוות הדעת של חבריי, אני מאמצת את הניתוח העובדתי המפורט של חברתי, סגנית הנשיאה, האב בית הדין, כבוד השופטת ליאורה ברודי, שלא הותירה אבן על אבן. עוד אני מצטרפת לניתוח העובדתי של חברי, כבוד השופט מיכאל תמיר, בנושא ה-DNA, ולמסקנותיו באותו נושא. אני מצטרפת גם למסקנותיה של השופטת ברודי העולות מניתוח העובדות, עד וכולל הקביעה כי "מכלול הראיות הנסיבתיות כפי שפורטו יכולות להוביל למסקנה הלכאורית שלפיה הנאשם הוא זה שהשליך את האבן שפגעה במנוחה בצורה קטלנית" (פסקה 709 לחוות דעתה). אני מצטרפת גם לניתוח המשפטי, עד וכולל השלב שבו קובעת השופטת ברודי "לא די בתאוריות ובהשערות שהעלתה ההגנה כדי לבסס את התרחיש החלופי המוצע של העברה משנית שלא נמצא לו עוגן ראייתי קונקרטי, ולפיכך דין הטענה להידחות" (פסקה 801 לחוות דעתה). ואולם, דרכינו נפרדות בשלב שבגדרו קובעת חברתי כי "חרף צירוף הנסיבות: אי מציאת דנ"א של אדם זר שיכול להיות מי שיידה את האבן (תרחיש אפשרי); ריבוי האבנים באזור, ואפילו מתן משקל מסוים לפגעי מזג האוויר (כשלעצמי אינני סבורה שהדברים הוכחו), הגם שהחשד כנגד הנאשם כבד, לא הוכח במידה מספקת שהנאשם הוא זה שהשליך את האבן" (פסקה 819 לחוות דעתה).
לצד האמור, לא אוכל להצטרף למסקנתה כי אין במארג הראייתי הקיים כדי לשלול את התרחיש החלופי שמציע הנאשם, שלפיו מקור ה-DNA של הנאשם על האבן הוא פועל יוצא של מגע אקראי עובר לאירוע מושא כתב האישום, וכי הנאשם אינו בהכרח האדם שהשליך את האבן. לדעתי התרחיש החלופי שמציע הנאשם אינו סביר, על גבול הדמיוני, ואינו נתמך בראיות, ועל כן אין מנוס מקביעה שהוא ביצע את המיוחס לו, וזאת, כאמור, על יסוד כל קביעותיה העובדתיות של כבוד השופטת ברודי, בשילוב קביעותיו של השופט תמיר בנושא ה-DNA. לטעמי אלה אינן מותירות ספק סביר בכך שהנאשם ביצע את המיוחס לו. כידוע, "ה'ספק' שעל הנאשם לעורר נדרש להיות 'סביר' במובן זה שיש לגרסתו אחיזה הגיונית במציאות; היא מעוגנת בחומר הראיות שהוצג לבית המשפט; וביכולתה להעלות סימני שאלה באשר לאמיתות הגרסה שהציגה התביעה" (ע"פ 229/19 מדינת ישראל נ' פלוני [30.12.19], פסקה 20 מפי כבוד השופט אלרון). לדעתי, בהתבסס על הקביעות העובדתיות של חבריי, ההגנה לא הצליחה להעלות ספק סביר, ואנמק.
- אלה, בתמצית, העובדות העיקריות שקבעה השופטת ברודי בכלל הנושאים שאינם קשורים ל-DNA, וקביעותיו העובדתיות של השופט תמיר בקשר ל-DNA:
פרטים על קרות האירוע
- המנוחה, עאישה ראבי ז"ל, נהרגה מפגיעת אבן אחת בראשה, היא האבן שנמצאה במכונית שבה נסעה המנוחה ביחד עם בעלה ובתה. משקלה של האבן 1.9 ק"ג, אורכה 20 ס"מ, רוחבה 13 ס"מ וגובהה 9 ס"מ. אין קושי לגבי השרשרת הראייתית הקשורה באבן ולא הייתה כל התערבות חיצונית במריחת דם על האבן.
- האירוע התרחש סמוך לפני השעה 22:32 בליל ה-12.10.18.
- האבן נזרקה מהמקום שכונה בחוות דעתה של השופטת ברודי "המבתר הצפוני", הנמצא לצד כביש 60, סמוך לישיבה, שבה למד הנאשם באותה עת, וסמוך לישוב רחלים. על המבתר עצמו לא הוכח המקום המדויק שממנו נזרקה האבן.
הממצאים על האבן
- על האבן נמצא DNA של שלושה אנשים בלבד: המנוחה, בעלה והנאשם. לא נמצא על האבן DNA של אף אדם נוסף, כפי שנקבע בחוות הדעת של מומחי התביעה. נשללו המסקנות של מומחי ההגנה שלפיהן ייתכן שקיים DNA של זכר נוסף על גבי האבן.
הסביבה שממנה נלקחה האבן
- האבן נלקחה מהאזור הסמוך לישיבה, ככל הנראה מהמבתר הצפוני עצמו. האזור בכללותו כולל הן את הוואדי הקרוב לישיבה, שבו נמצאות "זוּלות" שבנו חלק מתלמידי הישיבה, ועצי זית, שאותם עיבדו חלק מתלמידי הישיבה, והן את המבתרים העולים מהוואדי עד מעל כביש 60 [האזור]. גם על המבתרים, בעיקר על המבתר הדרומי, יש עצי זית שאותם עיבדו חלק מתלמידי הישיבה, אך בנושא זה העידו עדי ההגנה עדויות דלילות, חלשות ומגמתיות, ובשורה האחרונה: איש מעדי ההגנה אינו מבסס באופן מפורש את טענת הנאשם שלפיה הוא עצמו מסק זיתים במבתר הצפוני, והנאשם עצמו לא זימן את חבריו שלטענתו מסקו יחד איתו זיתים. תלמידי הישיבה הרבו להסתובב בוואדי, התבודדו שם וטיילו שם. באזור נעשו גם פעילויות חברתיות של תלמידי הישיבה. השטח המשתרע מגב הישיבה עד לעליה למבתרים, לא כולל המבתרים עצמם, בא בגדר הסביבה הטבעית של הנאשם וחבריו. לגבי המבתרים בכלל, והמבתר הצפוני בפרט, אומנם לא הוכח שמדובר ב"סביבה הטבעית" במלוא מובן המילה. השופטת ברודי קבעה כי לצד זאת, לא ניתן לשלול שהנאשם וחבריו עלו למבתרים בנסיבות שונות, כגון: פעילות חברתית כזו או אחרת או מסיק הזיתים, אך לא כפעילות מסודרת, שגרתית, קבועה ומאורגנת. בנקודה זו אדגיש כי אף שאני נוטה להסכים עם ניתוחו של השופט תמיר, שממנו עולה כי יש ספק לגבי הסתובבות הנאשם במבתר הצפוני לצורך חקלאות או הפעילויות שאותן ציין הנאשם, נכונה אני להניח לטובת הנאשם כי הסתובב, ולו פעמים ספורות, על המבתר הצפוני, במועד לא ידוע לפני קרות האירוע.
- הירידה מהישיבה לוואדי היא נגישה ונוחה, והגישה למבתר הצפוני עד שיא הגובה, שם השטח סלעי וסבוך, היא אפשרית (השופטת ברודי קבעה שהיא "נוחה יחסית"). זמן ההגעה מהישיבה למבתר הצפוני בהליכה הוא כ-06:06 דקות, ובריצה כ-04:35 דקות.
- האזור כולו זרוע בכמות גדולה של אבנים וסלעים.
גרסאות הנאשם, התנהלות הנאשם (בחקירות, במעצר, ובבית המשפט), האליבי שמסר והפרכתו
- הנאשם מסר בעדותו בבית המשפט אליבי מפורט לשעת האירוע: לדבריו נכח ב"עונג שבת" שאותו הוביל XXX, רב הישיבה, בבית המדרש, לאחר סעודת השבת. בעדותו פירט את התרחשויות אותו ערב בישיבה, ופירט היכן ישב בבית המדרש במהלך עונג השבת. ואולם האליבי הכבוש שמסר - הופרך והוכח כשקרי, כפי שיפורט, והשופטת ברודי קבעה שהנאשם לא נכח בעונג השבת (פסקה 737 לחוות דעתה).
- על־פי עדותו של רב הישיבה, עונג השבת החל בסביבות השעה 22:00.
- הנאשם נתבקש למסור "עדות פתוחה" (שלא באזהרה), כמו רבים מתלמידי הישיבה, ימים ספורים לאחר האירוע (15.10.18). שם אמר: "בכניסת השבת התפללתי, לאחר מכן אכלתי עם כל הישיבה, אחרי הסעודה הלכתי לישון ב-23:00-24:00". בדברים אלה עונג השבת, שהתרחש בין הסעודה ל"הליכה לישון", כלל לא הוזכר, ולכאורה מסר הנאשם רצף של כל מעשיו באותו ערב.
- הנאשם נעצר ב-30.12.18 ונחקר במקביל על־ידי המשטרה (7 חקירות) ועל־ידי שב"כ (16 פעמים). בכל החקירות הללו לא שיתף פעולה, שתק ועצם את עיניו. הוא נשאל שאלות מפורטות, נלקח לאזור המבתר במטרה לעשות שיחזור, אך הוא לא שיתף פעולה, לא יצא מהרכב שהוביל אותו לאזור המבתר, לא פצה פיו בחקירות, אלא שתק לאורך כל הדרך.
- רק לאחר שהוגשה בבית המשפט הצהרת תובע בעניין הנאשם, ולאחר שבבית המשפט נאמר שיש ראיה פורנזית המפלילה אותו, ביקש הנאשם להיחקר פעם נוספת. בחקירה זו, שבה שיתף פעולה באופן חלקי והשיב רק על שאלות שהחליט להשיב עליהן, מסר חלק מהאליבי, בנוסח מצומצם ולא מפורט.
- רק בבית המשפט מסר הנאשם הסבר מפורט לגבי פעילותו באזור שסביב הישיבה, הסבר שנועד להסביר כיצד ייתכן שְהַ-DNA שלו הגיע לאבן בצורה אקראית, שלא קשורה לאירוע מושא כתב האישום. בבית המשפט הוא תיאר לראשונה בהרחבה את פעילות מסיק הזיתים, את הפעילויות החברתיות שנעשו בוואדי ועל המבתרים (משחק פיינטבול, תקיעת דגל במבתר הדרומי, משחק שני דגלים) ואת קיומן של זוּלוֹת שתלמידי ישיבה הקימו סמוך לישיבה. ההגנה אף הביאה עדים שהעידו על כל אלה. אלא שבחקירתו במשטרה שלאחר הצהרת התובע, שבה חשב שראיית ה-DNA היא הראיה היחידה לחובתו, נתן הנאשם הסבר לאופן שבו לדעתו ייתכן שְהַ-DNA שלו הגיע לאבן, וציין מספר אפשרויות: הוא לומד בישיבה מזה שנה וחצי, ופועל לפי עצת הרבי נחמן מברסלב: הולך כל יום בשדות, מתבודד ומדבר עם ה'. הוא מעשן ויורק הרבה, ויכול להיות שהוא ירק ופגע פעם אחת בַּאבן; הוא טייל הרבה ועבד בשדות. באותן נסיבות גם "השתין" ואולי פגע באיזו אבן; ייתכן שהוא נחתך וירד לו קצת דם, אולי במהלך איסוף קרשים לקומזיץ, ואז "אולי מטורף לקח את האבן והרג ערבייה", כדבריו. כל נושא מסיק הזיתים, הזולות והפעילויות החברתיות, שנמסר במפורט בעדות הנאשם בבית המשפט, לא בא לידי ביטוי באותה אמרה (שהייתה כבושה אף היא), שנמסרה לבקשתו רק לאחר שהוגשה הצהרת התובע.
- נוסף על קביעותיה של השופטת ברודי, לדעתי חשוב לציין גם זאת: בכתב האישום המתוקן מיום 4.5.20 צוין בסעיף 5 לחלק הכללי: "ביחס לכיוון הנסיעה המתואר בסעיף 4 לעיל, בערך באמצע המקטע הבינעירוני המהיר, בצמוד ממש לשול הימני של המקטע, ומטרים ספורים מהכביש עצמו, נמצאת גבעה קטנה שגובהה כשלושה מטרים מעל פני הכביש (להלן: 'המבתר'), במרחק של כמה מאות מטרים מהישיבה. במקום זה, בשעות החשיכה, הן הכביש עצמו, והן המבתר, מוארים היטב בפנסי כביש". במענה של הנאשם לכתב האישום המתוקן מיום 4.5.20, צוין בנוגע לאותו סעיף 5, שבו תואר המבתר, כי הדבר אינו ידוע לנאשם. מיותר לציין שתשובה זו תמוהה לנוכח כל מה שהובא בחוות דעתה של השופטת ברודי, והוזכר בקצרה לעיל, מתוך עדות הנאשם. המענה נמסר לאחר שכל הראיות היו חשופות להגנה וידועות לה. כיצד עולה האמירה שאין הנאשם יודע האם תיאור המבתר נכון, בקנה אחד עם טענתו (הכבושה) כי הסתובב שם, כי זו הייתה סביבתו הטבעית והסתובבות זו היא ההסבר לאופן שבו הגיע ה-DNA שלו לאבן? לטעמי, יש לכך משקל וגרסת הנאשם בנקודה זו פוגעת אף במהימנותו. בהינתן שההסתובבות על המבתר היא טענה מרכזית בהגנת הנאשם, מצופה היה שהדבר יאמר במענה, או - למצער - שלא יאמר ההיפך: שאין הנאשם יודע האם תיאור המבתר בכתב האישום נכון.
- הנאשם בעדותו בבית המשפט לא ידע להגיד מתי הייתה הפעם האחרונה לפני האירוע שבה הסתובב על המבתר או במקומות אחרים באזור. הוא נשאל על כך גם בחקירותיו, שבהן שתק. בבית המשפט אמר שזה היה בעונת המסיק.
- "התרשמתי מהנאשם כמי שהאמת אינה נר לרגליו, וזאת בלשון המעטה" (פסקה 710 לחוות דעתה של השופטת ברודי, והנמקותיה הברורות והסדורות בסעיפים שלאחר מכן, שאל כולן אני מצטרפת).
- שעות לאחר קרות האירוע, בשבת בבוקר, ביקשו החוקרים מרב הישיבה לפרט את אירועי הערב הקודם בישיבה ומי התלמידים שנכחו בהם. הרב שיתף פעולה באופן מלא ובין היתר הכין רשימה של כלל התלמידים שנכחו בבית המדרש בעונג השבת. הרשימה הוכנה בעזרת בנו, שנכח שם, אף הוא. באותה רשימה כלולים כ-20 תלמידים בלבד [הרשימה המקורית]. הרב הסביר מדוע היה מיעוט יחסי של תלמידים בעונג השבת. שמו של הנאשם אינו בין השמות המופיעים ברשימה.
לאחר שהנאשם נעצר, הגיע הרב מיוזמתו ביום 3.1.19 למשטרה וביקש למסור הודעה נוספת. בהודעה זו ציין הרב כי הוא מבקש להוסיף לרשימת הנוכחים בעונג השבת בבית המדרש שלושה מתלמידי הישיבה, שבנוכחותם "נזכר" לאחר שהם נעצרו: הנאשם, מ"נ ו-א"פ. א"פ נכלל גם ברשימה המקורית, אך כשהיה עצור, ביקש הרב "להוסיף אותו" לרשימה. כפי שציינה השופטת ברודי, החידוש בגרסת הרב מיום 3.1.19 הוא בכך שהוא ניסה להעניק לשלושת החשודים בפרשה, שבאותה העת היו נתונים במעצר, כיסוי מסוים לטענת אליבי לגבי אותו הערב שבו התרחש האירוע מושא כתב האישום.