ולבסוף, אך לא לפי סדר החשיבות, אדגיש כי לא התעלמתי מהעובדה שהאבן היא חפץ נייד שנמצא במרחב הציבורי, בסביבת הישיבה, וכי הנאשם מתגורר בישיבה בתנאי פנימייה ומסתובב באזור. הפועל היוצא מכך הוא שמשקלה של ראיית הדנ"א של הנאשם שנמצאה על האבן הוא פחות בהשוואה למשקלן של ראיות אלו על חפצים נייחים ו/או כאלה שנמצאים במרחב הפרטי. ברי שנתון זה יישקל על ידי בית המשפט בהערכה הכוללת של הראיות, לרבות ההכרעה בטענת הנאשם שהזירה וסביבתה היא הסביבה הטבעית שלו. ואולם, נכון לשלב הנוכחי - הבחינה הלכאורית של הראיות, המאשימה צלחה שלב זה, ויש לעבור לשלב השלישי שבגדרו מועבר הנטל הטקטי אל הנאשם להציע הסבר חלופי העולה בקנה אחד עם המארג הראייתי על מנת לשלול את התזה המפלילה: נטל טקטי בלבד להציג תרחיש חלופי סביר שמתיישב עם חומר הראיות ועומד במבחני השכל הישר.
השלב השלישי: הסברו של הנאשם למארג הראייתי - שלילת התזה המפלילה - הצגת התרחיש החלופי
על אודות אמינות הנאשם ומהימנות גרסתו
- בפתח הדברים אציין כי התרשמתי מהנאשם כמי שהאמת אינה נר לרגליו, וזאת בלשון המעטה. לא התעלמתי מהעובדה שכאשר נעצר הנאשם היה נער צעיר, ועל פי התרשמותי בנוסף על ההסכמה "מקיר לקיר" בינו ובין חבריו על אי שיתוף פעולה עם גורמי החקירה בשב"כ ובמשטרת ישראל ושמירה על זכות השתיקה, אין להוציא מכלל אפשרות שבנושא זה זכה הנאשם לגיבוי גם מהמבוגרים. אינדיקציה לכך ניתן למצוא למשל, בניסיונו של בן משפחה לפנות לעד התביעה ממליה לגבי שעת פינוי האמבולנס (שהייתה קריטית לבניית טענת האליבי). ואולם, לצד זה, התרשמתי בבירור כי הנאשם הוא אדם מתוחכם ומניפולטיבי, שניהל את הגנתו בצורה מפוכחת ומחושבת.
- בשלב הראשון, בטרם נעצר, מסר הנאשם אמרה פתוחה שבגדרה שיתף פעולה באופן חלקי. בבית המשפט הודה הנאשם כי חלק מהדברים שמסר בחקירה היו דברי שקר, מכיוון שרק רצה שהחוקרים יעזבו אותו. הנאשם הסביר שהשיב בקצרה, ודי ברור שלא מסר כאן גרסה. אין מדובר בשיטת עבודה של לשקר במשטרה, אלא קצת לא דיבר, קצת שיקר, קצת אמר שאינו (הדברים מובאים בלשונו של הנאשם).
שתיקת הנאשם במשטרה לאחר שנעצר
- הנאשם נחקר 16 פעמים על ידי חוקרי השב"כ ו-7 פעמים על ידי חוקרי המשטרה. כאמור, עד לשלב שבו נודע לנאשם על קיומה של הראיה הפורנזית, הוא שמר על שתיקתו.
- שתיקתו של הנאשם לאורך החקירה לא הייתה שתיקה "צנועה", אלא לוותה בהתנהגות מתריסה, מזלזלת ולעומתית כלפי חוקריו. בהמשך, בעדותו בבית המשפט, במקום לקחת אחריות על החלטתו לשתוק, על פי רוב תלה זאת באחרים: איומי החוקרים (כביכול), החלטה משותפת של התלמידים שלא לשתף פעולה, עצה משפטית וחוסר אמון בחוקרים שלטענתו שיקרו לו בחקירה. שתיקה זו הייתה שקולה ונבעה משיקולים טקטיים. כך, בין השאר, כשעומת הנאשם עם הזירה, בין בסרטון ובין בשחזור, "ניתק מגע" עם חוקריו. להתרשמותי הוא התקשה להתעמת עם שאלות החוקרים בנדון, שמטבע הדברים דרשו תשובות ענייניות. לנוכח חומרת החשד, השאלה המתבקשת היא מה היה פשוט יותר מלהסביר כי המבתר הוא חלק מהסביבה הטבעית של הנאשם, כנטען בעדות בבית המשפט. אף אם הייתה הסכמה עם חבריו שלא לשתף פעולה עם החוקרים, זו איננה גזירת גורל, והא ראיה שבשלב מסוים, כמפורט להלן, כשחשב שהדבר משרת אותו, ביקש הנאשם להחקר פעם נוספת ולמסור גרסה. משנחשד הנאשם שקיפח חייה של אישה ואם לנגד עיניי בני משפחתה, היה מצופה ממנו להגיב בצורה עניינית. אומנם, כאמור, הנאשם היה צעיר לימים, אך עולם החקירות במשטרה לא היה זר לו באשר נחקר יותר מפעם אחת על אודות השתתפותו בחסימת צירים. כך גם נושא החקירות לובן על ידי חבריו לישיבה, והנאשם הגיע לחקירה עם החלטה כיצד להתנהל. התרשמותי היא אפוא שהשתיקה של הנאשם נבעה משיקולים טקטיים.
- במהלך החקירה ניתנו לנאשם שוב ושוב הזדמנויות להציג את גרסתו, וכן הוסבר לו שמצופה ממנו להגיב לחשד המדובר. כפי שציינתי לעיל, התרשמתי שהחוקרים היו ערים לגילו הצעיר של הנאשם, הסבירו לו את משמעות החקירה והשתיקה ואיפשרו לו להגיב על הסוגיות הרלוונטיות. להלן עיקרי הדברים: שאלות על עצם האירוע ומעורבותו של הנאשם ואחרים באירוע; שאלות הקשורות לנוכחותו של הנאשם במבתר הצפוני לפני האירוע; הנאשם נשאל באופן מפורש האם הוא נוהג לטייל מחוץ לישיבה בשטח הסמוך לאירוע, היכן טייל ועם מי טייל. אזכיר כי מעדותו של הנאשם בבית המשפט למדנו כי מדובר בטענת הגנה מרכזית שלו: בניסיון להסביר את מציאת הדנ"א שלו על האבן פירט הנאשם את הפעילויות השונות שלו במבתר הצפוני ובסמוך לו; שאלות על אודות סדר היום של הנאשם באותו סוף שבוע, וכן שאלות מפורשות על האליבי של הנאשם: מה עשו הנאשם וחבריו בישיבה במהלך אותו סוף שבוע, לרבות מתי ישבו לאכול בערב שבת ומי היה בחברתו של הנאשם בזמן הסעודה ולאחר שהסתיימה; וכן מתן אפשרות לנאשם למסור גרסה כלשהי שיכולה להסביר את מעשיו ביום שישי בערב.
- בעודנו במעצר כשמסר הנאשם את גרסתו ת/64 (האמרה שמסר מיוזמתו בשלב של לאחר הגשת הצהרת תובע): לאחר שנודע לנאשם על גילוי הממצא הפורנזי, מסר גרסה כללית למדי. בהמשך, בחלוף שנים, כשהעיד הנאשם בבית המשפט בהיותו כבן 21 שנים, שקל כל משפט וניסה "לתפור" למערכת העובדות שהוכחה על ידי המאשימה "מלבוש" מתאים (ר' פירוט בפרשת ההגנה). כך, לגבי הימצאות הדנ"א שלו בשטח הסמוך לישיבה (ובין היתר על גבי האבן המדוברת) הגרסה ת/64 היא כבושה, ואין מחלוקת שהסיבה למסירתה באותו שלב הייתה גילוי הדנ"א של הנאשם על גבי האבן. לגופו של עניין מסר הנאשם הסבר שלטעמי נשמע יותר כרשימה מאורגנת של אפשרויות שונות העשויות להסביר את גילוי הדנ"א שלו על גבי האבן: א. הנאשם פעל בעצת רבי נחמן מברסלב בכל יום ללכת בשדות, להתבודד ולדבר עם השם. ב. הנאשם מעשן ויורק הרבה, וייתכן שהוא ירק ופגע פעם אחת באבן. ג. בשנה וחצי האחרונות (הכוונה לפני האירוע) טייל הנאשם הרבה ועבד בשדות. באותן נסיבות הלך, "השתין" ואולי פגע באיזו אבן. ד. ייתכן שהנאשם נחתך וירד לו קצת דם, וכן נחתך במהלך איסוף קרשים לקומזיץ.
- בגרסה זו שבה לאחר שתיקה ממושכת בחקירה ולאחר גילוי הראיה הפורנזית, החליט הנאשם מיוזמתו, לאחר היוועצות עם סנגור, למסור גרסה לגופו של עניין, אין זכר לעיבוד עצי הזית, ובמיוחד המסיק של העצים הוותיקים ואין איזכור ספציפי של המבתר הצפוני. הנאשם טען, ולא פעם אחת, שבחקירה לא ידע מהו המקום שלפי הנטען ממנו הושלכה האבן. מדובר באמירה שקרית שאינה ערבה לאוזן. בתקופה שנחקר ושמר על זכות השתיקה, הוקרן לפניו הסרטון של הזירה. אזכיר כי מדובר על הסרטון שבו הדובר הוא רפ"ק דא-קוסטה שסוקר וסורק את הזירה על כל רבדיה - כל המבתר הצפוני וסביבתו. הנאשם התעלם מהסרטון. הזדמנות נוספת שבה נחשף הנאשם לחשד שהאבן הושלכה מהמבתר הצפוני הייתה בעת השחזור שנערך לו. הנאשם שהגיע למבתר הצפוני עם אנשי המשטרה, סירב לשתף פעולה, ופעולה חקירתית זו הופסקה.
- בבית המשפט הרחיב הנאשם את הסבריו בצורה מגמתית, והדברים כללו גם התבטאויות מוגזמות שאינן מעוררות אמון, מעין רשימה שנערכה לכיסוי/ להסבר/ לתירוץ הקושי של הנאשם בהגנה אל מול הראיה פורנזית שהיא כה כבדת משקל. הנאשם מנה רשימת פעילויות שעשה בשטח הסמוך לישיבה יחד עם חבריו: עיסוק בחקלאות, כולל במבתר הצפוני - שהוזכר במפורש לראשונה בעדות בית המשפט, טיולים, התבודדות, עישון מחוץ לישיבה, משחקים ועוד. תיאור מוגזם כדי להסביר את הימצאות הדנ"א: כך טען הנאשם שבמהלך הפעילויות השונות ירק פעמים רבות, בעיקר עקב עישון סיגריות, הטיל את מימיו בשטח, ואף נפצע "המון" בשטח, "באופן טבעי" מקוצים, חתיכות ברזל או מגדר או מאבן שהרים ונפלה עליו, או מקרשים שאסף לקומזיץ. הפציעה/פציעות נגרמו לנאשם בעיקר במהלך העיסוק בחקלאות. הנאשם שהה הרבה בשטח, בכל האזור, גם במבתר הצפוני, במשך תקופה של כשנתיים, כלשונו: "המון פעמים". מכיוון שהנאשם מסתובב בשטח ועובד בו, נוגע, יורק, ומטיל את מימיו ייתכן שהדנ"א שלו יימצא על האבן. ייתכן שהנאשם נגע באבנים הגדולות, בהנחה שהם (חבריו לישיבה) מזיזים אותם מתחת לעצים שלא יפריעו. לגבי האבנים הקטנות, מניח הנאשם שברובן נגע. נניח אם הטיל את מימיו בנקודה מסוימת, יש מאות אבנים שנגע בהן בזמן זה. לדעת הנאשם, סביר שעל מחצית מהאבנים במקום ימצאו דנ"א של תלמידי הישיבה. נראה אפוא שלפי תפיסתו של הנאשם כל המרבה הרי זה משובח. אינני סבורה כך.
- לנוכח חלוף כשש שנים - כך הנאשם - אין הוא זוכר מתי לפני האירוע הנדון היה בפעם האחרונה במבתר הצפוני. הוא כן זכר לומר שהיה זה בעונת המסיק בשנה שבה הכין את הזיתים, אך אינו יודע לנקוב ביום. ייתכן שהיה שם אפילו באותו יום שישי (הכוונה ליום האירוע - ל.ב) אך אינו זוכר. אשר לפעם האחרונה שהיה באזור המבתרים לפני יום האירוע העיד הנאשם "שהיו (התלמידים - ל.ב) שם הרבה". עד כמה שזכור לו מדובר בעונת המסיק והם (התלמידים) היו מוסקים את הזיתים, מכינים שמן וזיתים לאכילה (ח"ר, עמ' 4525).
- ההסבר שמסר הנאשם בבית המשפט לשתיקתו בחקירה היה מגוון וכלל כל טענה אפשרית: טענות כלפי חוקרי השב"כ והמשטרה, שלפיהם אוים הנאשם, שהה בתנאי מעצר מחפירים ופחד מאנשי החוק. ברם, הנאשם לא הסתיר את העובדה שעוד קודם לכן נרקמה הסכמה בין תלמידי הישיבה שלא לשתף פעולה בחקירה ושמירה על זכות השתיקה: הנאשם העיד שלאחר שהתלמידים קיבלו את ההזמנות לחקירה (בשלב הראשוני של החקירה, עוד בטרם נעצור חשודים), הם דיברו על כך בישיבה והחליטו שלא לשתף פעולה. צוין גם ששניים מבין התלמידים שאמרו שלא לשתף פעולה סיפרו שלחקירה הגיעו אנשי שב"כ, שבסופה איימו על השניים. ואולם, התמונה המצטברת היא שבבסיס ההחלטה לשתוק עומדת ההתבצרות בגישה לעומתית כלפי גורמי אכיפת החוק, וכן האמונה שלכך יש יתרון מבחינה ראייתית.
- בדו"חות הזכ"ד של אנשי השב"כ המתעדים את חקירתו של הנאשם, יש התייחסות נרחבת לנושא של חקירת אנשים צעירים האוחזים בהשקפת העולם של הנאשם וחבריו. ההחלטה המשותפת לדבוק בזכות השתיקה מקבלת חיזוק באי התייצבות התלמידים לחקירה החל מהשלב הראשוני שלה, כשנגבו עדויות ללא אזהרה וכן בכתובות שנמצאו באזור תאי המעצר שם שהו החשודים שנעצרו בפרשה זו.
- תמיכה משמעותית לכך שהשתיקה נבעה מטעמים טקטיים מצויה בכך שהנאשם "שבר" את שתיקתו כאשר נודע לו על חוות הדעת הפורנזית. כל עוד סבר הנאשם שהשתיקה מעניקה לו יתרון ראייתי, מילא את פיו מים. משחל שינוי בנסיבות ביקש מיוזמתו להיחקר.
- אם ההחלטה לשתוק בחקירה התקבלה כבר ממש בתחילת החקירה, אזי לא אמור להיות קשר סיבתי בין השתיקה של הנאשם לבין תנאי המעצר והאיומים שכביכול חווה. התרשמתי שטענת הנאשם שכבר בחקירה הראשונה שבה נגבתה עדות פתוחה, נכנסו אנשי שב"כ ואיימו עליו היא שקרית ומניפולטיבית. בכל מקרה, הטענות בדבר התנהגות החוקרים ותנאי המעצר נטענה על ידי הנאשם בחוסר תום לב. לגופו של עניין לגבי נסיבות חקירתו, אדגיש כי התרשמתי מיחס מכבד של החוקרים כלפי הנאשם. כל זכויותיו נשמרו. הוא הוזהר כדין, הוסברה לו זכות השתיקה, וחוקריו היו לגמרי מודעים לקטינותו ונהגו בהתאם.
- לגופה של חקירה, כאמור, הוענקה לנאשם מלוא ההזדמנות ההוגנת ומעבר לכך, לשטוח את גרסתו, לרבות הצגת שאלות הנוגעות לגרסת הגנה אפשרית: הסבר הנוכחות של הנאשם באזור, סוגיה שבהמשך הפכה לרלוונטית ביותר לנוכח גילוי הראיה הפורנזית. לעומת זאת, הנאשם שהיה נער צעיר החציף פנים כלפי אנשי החוק, נהג בהתרסה וללא שמץ ענווה או פתיחות לשקול את התנהלותו בחקירה, על אף שהוסברה לו החשיבות של מסירת גרסה. הנאשם הוסיף לנימוקיו גם עצה משפטית שקיבל לאחר שהוסרה מניעת המפגש, ואולם, כפי שפורט עוד קודם לכן, הנאשם קיבל את ההחלטה שלא לשתף פעולה עוד לפני שנעצר, כדרך פעולה שבה בחרו הנאשם וחבריו שכנראה הבינו שהחקירה הראשונית אינה סוף פסוק. ובהמשך, בהיותו מנוע מפגש עם סנגורו, המשיך הנאשם לשתוק. "חוכמת ההמונים" כפי שמכנה אותה הנאשם (לשתוק ולא לשתף פעולה) ועצה משפטית, אינם נימוקים המצדיקים את השתיקה. בנסיבות העניין, משנחשד הנאשם בעבירה כה חמורה, וכאשר עומת עם הזירה בסרטון ובשחזור ועדיין לא מסר גרסה, התרשמתי בבירור כי התקשה לספק את ההסבר, וכי בכך יש כדי להעיד על חשש למסור גרסה שאולי תסב לו נזק ראייתי. את הגרסה המפורטת על כל הניואנסים שלה מסר הנאשם רק בחלוף שנים, בעדותו בבית המשפט, לאחר שכל חומר הראיות היה פרוש לפניו.
- על משמעות השתיקה של נאשם בחקירה נפסק על ידי בית המשפט העליון, כי הכלל הוא ששתיקה בחקירה עשויה להוות חיזוק לראיות התביעה, ואף נקבע כי בהיעדר הסבר תמים לסירוב, עשויה השתיקה להוות ראיה נסיבתית עצמאית. הטעם לכך נעוץ בהנחה לפיה בדרך כלל אדם שהוא חף מפשע ירצה למסור את גרסתו על מנת להפיג את החשדות הפליליים נגדו. מכאן שמשתיקתו של הנאשם ניתן להסיק כי יש לו מה להסתיר (ר' ע"פ בן שלוש, בעמוד 591; ע"פ 2996/09 דבור נ' מדינת ישראל, פסקה קמא (11.5.2011), ע"פ 8328/17 זיאד ג'בר נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (28.7.2019); ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר, פסקה 28 (12.7.2012). ראו גם דברי בית המשפט העליון בע"פ 3452/11 שאלתיאל נ' מדינת ישראל, (8.7.2013):
"שתיקת נאשם בחקירה, ואי מתן גרסה כלל, כאשר בסופו של יום קיימות נגדו ראיות הקושרות אותו לעבירה בה הואשם, בנסיבות המעלות חשש להתנהגות טקטית וללא הסבר המעלה ספק סביר, עשויה להוות חיזוק ונדבך נוסף במכלול ראיות התביעה נגד הנאשם. יש לזכור כי אף שהשתיקה אינה מהווה ראיה עצמאית, יש בה כדי להשליך על מהימנות השותק, והיא אף מהווה ראיה המחזקת את ה"יש הראייתי" (קדמי, 308-307)." (פסקה 36 לפסק הדין).