כמו כן, נקבע כי הנאשם לא יוכל להיתלות בעצת עורך דינו כהסבר לשתיקתו בחקירה. ראו לעניין זה דברי בית המשפט העליון בע"פ 6731/23 יעקב סטרוג נ' מדינת ישראל (16.7.2024):
"בהמשך, המערער נחקר במשטרה - ובכל חקירותיו שמר על זכות השתיקה [...] חרף כך שהוטחו בפניו ראיות לכאורה המלמדות על מעורבותו באירוע (למשל ממצא ד.נ.א ב-ת/16). את שתיקתו זו תלה המערער בעצת עורך דינו. ואולם, הגם שזכות השתיקה נתונה לנאשם כחלק מהחיסיון מפני הפללה עצמית, הלכה היא כי בהיעדר הסבר סביר, שתיקתו של נאשם במהלך חקירותיו במשטרה עשויה לשמש חיזוק לראיות התביעה... כשלצד זאת נקבע כי לא תישמע טענה מפיו של נאשם לפיה שתיקתו נבעה מחמת עצה שקיבל מעורך דינו (ראו פסק דיני ב-תפ"ח (מחוזי חי') 42731-07-12 מדינת ישראל נ' זאהדה [...] (9.9.2014)). הטעם לכך ידוע וברור - משנאשם בוחר לשתוק במקום שנתבקש ממנו הסבר, שתיקתו אינה עולה בקנה אחד עם ציפייתו שיאמינו לו כאשר יעלה את גרסתו לראשונה במהלך פרשת ההגנה. הגיונם של הדברים מתחדד כשנאשם מעומת על ידי חוקרי המשטרה עם חומרי חקירה המלמדים על מעורבותו בביצוע העבירה, אך הוא מצדו אינו מספק כל הסבר" (פסקה 17 לפסק הדין; ראו גם ע"פ 9141/10 אברהם סטואר נ' מדינת ישראל, פסקה ק (28.4.2014)) (ההדגשות שלי- ל.ב).
ולגבי אי שיתוף פעולה בחקירה נפסק: גם לסירובו של החשוד לשתף פעולה עם המשטרה עלולה להיות משמעות ראייתית. כך למשל בע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221 (2002) שמר הנאשם באופן סלקטיבי על זכות השתיקה בחקירה, סירב ליתן דגימת רוק ואף בזמן המעצר שטף את פיית הבקבוק ממנו שתה. בית המשפט התייחס להתנהגותו המפלילה של הנאשם בחקירה וקבע:
"סירובו של נאשם לשתף פעולה בהליכי חקירה אשר בכוחם לתרום להוכחת חפותו, ובכלל זה סירוב לביצועה של בדיקת רוק, היא גילוי של התנהגות מפלילה. משכך, בהיעדר הסבר תמים לסירוב עשוי הוא לחזק את הראיות נגד הנאשם ואף להיות בעל כוח ראייתי עצמאי, כראיה נסיבתית, לחובתו של הנאשם (ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, בעמ' 96-94; ע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל, בעמ' 453; וראו גם ע"פ 1301/92 מדינת ישראל נ' שוורץ, בעמ' 760)..." (פסקה 13 לפסק הדין).
- בענייננו העלה הנאשם נימוקים שונים לשתיקתו במשטרה, ואולם, לנוכח החשד הכבד שיוחס לו וההזדמנויות הרבות שניתנו לו להתייחס לחשד מזוויות שונות, עמדתו והתואנות השונות לשתיקתו הותירו בי תחושה של חוסר נוחות, וזאת בלשון המעטה. מכל מקום התרשמתי מהתנהלות מניפולטיבית של הנאשם מתוך תקווה שהדבר יסייע לו בהגנתו. הא ראיה, שכאשר נודע לנאשם על הראיה הפורנזית, ומתוך שקילת המצב המשפטי, שם קץ לשתיקתו. ואולם, האמרה ת/64 נמסרה בשלב החקירה שבו לא הייתה פרושה לפניו כל התמונה הראייתית, ועל כן השלים את גרסתו בעדותו בבית המשפט לאחר שכל התמונה הראייתית כבר נשטחה - הן חומרי החקירה והן עדותם של העדים בבית המשפט.
- אציע אפוא לחבריי לקבוע כי יש בשתיקתו של הנאשם ובאי שיתוף הפעולה שלו בחקירה כדי להשליך הן על אמינותו והן על מהימנות גרסאותיו. שני הדברים גם יחד מצביעים על חשש של הנאשם להתעמת עם השאלות שהוצגו לו בחקירה, חשש שנטוע בליבו של אדם שיש בו תחושת אשם, וכפועל יוצא הוא מסתתר מאחורי שתיקתו.
כבישת גרסת הנאשם
- כאמור, התרשמתי מהתנהגות מניפולטיבית של הנאשם בחקירה. ואולם, אף אם היינו מניחים לטובת הנאשם שנמנע משיתוף פעולה מחמת גילו הצעיר וההשפעה הסביבתית עליו (ואינני סבורה כי אלה סיבות יחידות), הרי גם כשכבר החליט למסור גרסה לגופו של עניין לאחר שהתחוור לו שהדנ"א שלו נמצא על גבי האבן (ת/64) - צומת מרכזי וקריטי בחקירה, לא מסר גרסה מלאה. רחוק מכך: כפי שפורט, באמרה אין התייחסות לעיבוד עצי הזית. אני מתקשה לקבל את הסברו של הנאשם שהתייחסותו באמרה זו לעיסוק בחקלאות כוללת את הטיפול בעצי הזית. מבחינה לשונית אין ויכוח שכך הדבר, אך לא כך במבחן ענייני. כאשר אדם מתגונן מפני חשד כה חמור מצופה ממנו לדייק את העובדות. כך גם אמר הנאשם שהסתובב בשדות, ולא הזכיר את מטעי הזיתים שמאוחר יותר, בעדותו בבית המשפט ניסה לחסות בצילם. כך גם לא הזכיר הנאשם באופן ספציפי את המבתר הצפוני. הדבר מלמד אותנו על חוסר הכנות של הנאשם ועל המשקל הנמוך של עדותו בבית המשפט שנארגה בהתאם לראיות שנפרשו בפני בית המשפט (פירוט גרסת הנאשם בת/64).
- טענת האליבי של הנאשם פי שפורטה בת/64: השבת שנכנסה בערך בשקיעה הייתה רגילה. התקיימו תפילת מנחה, קבלת שבת, תפילת ערבית, קצת ריקודים בקבלת שבת וסעודה עם רב הישיבה. הסעודה הייתה ארוכה, היו דברי תורה וזמירות שבת. הנאשם זוכר שאחד החברים, י"ר, לא חש בטוב והתעלף. הזמינו אמבולנס, פינו אותו לבית חולים ונאמר להתפלל עליו. הנאשם אמר קצת תהילים בבית המדרש, ואז התקיים שיעור עם הרב - עונג שבת בבית המדרש. הדבר היה בסביבות השעה 23:00 או 24:00, ואז הלך הנאשם לישון.
- באמרה זו לא פירט הנאשם היכן ישב בבית המדרש, לא כל שכן שלא בא זכרו של "המעגל החיצוני" שיצרו התלמידים מסביב לשולחן: מקום הישיבה של הנאשם במעגל החיצוני שלא בשדה הראיה של הרב. הפירוט נפרש לפנינו בעדותו של הנאשם בבית המשפט, וזאת בחלוף כ- 6-5 שנים מעת האירוע.
- גרסת הנאשם בבית המשפט לגבי טענת האליבי: התרשמתי כי ביודעו את הקושי לערער את גרסתו הראשונה של הרב המגובה ברשימת הנוכחים, ובהינתן שמקום הישיבה של הרב בבית המדרש בעונג שבת הוא קבוע וידוע לכל מראש, הגרסה הכבושה שבנה הנאשם היא ניסיון להלך בין הטיפות: בעונג שבת, בבית המדרש, הנאשם ישב ב"מעגל חיצוני", קרי: לא מסביב לשולחן אלא במעגל נוסף של תלמידים שנבנה סביב אלה שהסבו לשולחן, וכך לא יכול היה הרב להבחין בנאשם מהמקום שבו ישב הרב. טענה זו שקרית, והיא ונסתרת בגרסתו הראשונה המהימנה של הרב שגיבש רשימת נוכחים בטרם נחשד מי מתלמידי הישיבה בביצוע המעשה וניסה בכל מאודו לסייע לרשויות החוק, בהאמינו שבכך הוא מגן על תלמידיו היקרים לליבו. כפי שנקבע לעיל, הרשימה שהכין הרב משקפת את מה שסיפר הרב שעם פינוי י"ר על ידי האמבולנס, התפזרו חלק מתלמידי הישיבה, מספרם (הכולל) של התלמידים שהשתתפו בעונג שבת ונכחו בבית המדרש היה 20 והנאשם לא נמנה עימם.
- מטעם ההגנה העידו שורה של עדי הגנה, שחלקם לא שפך אור על המחלוקת. סמוך לביצוע העבירה וכן כעבור כחודשיים וחצי עת נעצרו חשודים במעשה, ניסו החוקרים לגבות אמרות מתלמידי הישיבה, אך לא זכו לשיתוף פעולה. אם כך, בזמן אמת לא שיתפו התלמידים פעולה עם המשטרה גם כשחברם הנאשם היה נתון במעצר לאורך תקופה וכשבפיהם גרסה עם פוטנציאל מזכה. מכאן נובע שכל חבריו של הנאשם העידו בבית המשפט מטעם ההגנה בחלוף למעלה מחמש שנים מעת האירוע ולראשונה מסרו את גרסתם שהיא אפוא בגדר גרסה כבושה. כללית, ניתן להתרשם כי מדובר בעדים "מוזמנים", שחלקם העידו הן על אודות "הסביבה הטבעית" שבה הסתובבו התלמידים והן לגבי נוכחותו של הנאשם בבית המדרש (טענת האליבי). מכל מקום, לא כל העדים שהוזכרו בבית המשפט על ידי אחרים שלכאורה הם רלוונטיים, הוזמנו על ידי ההגנה. כך גם לא הוזמנו חלק ניכר מהתלמידים המנויים ברשימה של הרב שכן נכחו בבית המדרש, שאולי יכולים היו לשפוך אור על טענתו הכבושה של הנאשם בדבר הימצאותו של בבית המדרש. בהמשך ולהלן אתייחס לעדותם בבית המשפט.
- הסברו של הנאשם לכבישת הגרסה (בתמצית): בשלב של הצהרת תובע, לאחר שנודע לנאשם על קיומה של הראיה הפורנזית, נועץ עם סנגורו שהמליץ בפניו על פנייה למשטרה ומסירת אמרה נוספת. בניסיון להסביר שוב מדוע עד לשלב זה לא מסר גרסה לגופו של עניין, הדגיש הנאשם כי כאשר נעצר ידע שהוא חף מפשע, ואולם הוא חווה התעמרות והשפלה מצד חוקריו. עוד טען כי בחקירה שיקרו לו החוקרים. התפנית חלה לאחר שהתקבלה חוות הדעת הפורנזית שעל קיומה שמע מפי בית המשפט. באותו שלב פנה לסנגורו ופעל על פי עצתו. בבית המשפט, כאמור, הרחיב הנאשם את הסבריו וטווה גרסה חדשה כדי לבנות את הגנתו (פורט בהרחבה לעיל), ובין היתר, הסביבה הטבעית שלו, כולל מגע באבנים רבות, בצורות שונות ובתדירות גבוהה, וטענת האליבי - הביקור במגורים בעת ש-י"ר לא חש בטוב ואריזת חפצים עבור חברו והתיאור המפורט של סדר הישיבה בבית המדרש מחוץ לשדה הראייה של הרב.
- באשר לכבישת גרסה של נאשם נפסק על ידי בית המשפט כי במקרים בהם החליט הנאשם לשתוק ומסר את גרסתו רק בשלב מאוחר יותר, מתעורר חשש טבעי ביחס למהימנות הגרסה הכבושה, שמא כבישת הגרסה נועדה להתאימה לראיות התביעה ולסיכול האפשרות לבחון את אמיתותה. בהתאם לכך, התפתח בפסיקה הכלל לפיו ערכה ומשקלה הראייתי של גרסה כבושה מועטים ומשקלה פוחת עוד יותר, כאשר היא נטענת רק לאחר הצגת ראיה מפלילה, לעומת גרסה כבושה המוצגת לפני הצגת ראיה כזו (ר' ע"פ 5995/21 ויסאם אבו אלחסנה נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (16.6.2022); ע"פ 1682/22 יאיר סבג נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (11.9.2022); ע"פ שמיל לעיל, פסקה 33; ע"פ 1464/21 קפוסטין נ' מדינת ישראל, פסקה 31 (11.9.2022)).
נאשם שכבש את עדותו נדרש ליתן הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע השתהה בחשיפת הגרסה ומה הנימוק שהניעו לשבור את שתיקתו (ע"פ 3834/10 שמעון והבה נ' מדינת ישראל, פסקאות 102-101 (6.3.2013)). בעניין זה נקבע כי מרכז הכובד אינו מושם על משך כבישת העדות אלא על הטעם שבגינו בחר העד לכבוש את עדותו ועל שינוי הנסיבות אשר הניעו אותו למסור את עדותו בשלב מאוחר יותר (ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (3.9.2009)).