אשר לעיתוי העלאת הגרסה הכבושה, בע"פ מובארק לעיל נקבע כי אין בעובדה כי הנאשם העלה את הגרסה שעליה העיד בבית המשפט כבר בשלב מאוחר בחקירתו במשטרה, כדי לגרוע מהמסקנה שמדובר בגרסה כבושה:
"הכלל לפיו משקלה של גרסה כבושה מועט כל עוד לא ניתן הסבר סביר לכבישתה חל גם על גרסה כבושה שנולדה באיחור בעת חקירה במשטרה (ראו ע"פ 4364/02 מלמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 634, 639-640 [...] (2002); בקשה לדיון נוסף נדחתה ב-דנ"פ 11180/02 מלמד נ' מדינת ישראל ([...], 9.2.2003); ראו והשוו, בנסיבות שבהן הנאשם לא העיד בבית המשפט, ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל, פס' 30 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה וכן פסק דיני שם ([...], 28.5.2007))."
כמו כן, בע"פ 6928/17 מדינת ישראל נ' יהודה אסרף (16.8.2018) (להלן: "ע"פ אסרף"), דחה בית המשפט העליון טענתו של הנאשם לפיה מקור שתיקתו היה נעוץ בחוסר אמון בחוקרי השב"כ והמשטרה וכי הוא וחבריו "נוהגים" לשתוק במשטרה:
"ברור כי 'מנהג' זה אינו יכול להיזקף לזכותם, וחוסר אמון של חשוד ברשויות החוק אינו מאיין את המשקל הראייתי שיש לייחס לשתיקתו בחקירה (ע"פ 106/17 מסיקה נ' מדינת ישראל, [...] בפסקה 36 לפסק דיני (30.1.2018); עניין בן שלוש, עמ' 591-590; והציטוט שלהלן מעניין גץ). הדברים יפים במיוחד כאשר חשוד שומר על שתיקה גורפת הכוללת סירוב להשיב גם לשאלות פשוטות, כפי שנהג ראובני." (פסקה 23 לפסק הדין).
ראו גם ע"פ 8680/11 פלוני נ' מדינת ישראל (5.6.2013), שם ראה בית המשפט בהכחשה גורפת בחקירה כהתנהגות מפלילה המחזקת את ראיות התביעה:
"ההכחשה הגורפת, במהלך חקירתם במשטרה, נועדה להרחיק את המערערים מכל מעורבות במעשים המפורטים בכתב האישום, שכן עימותים קודמים עם המתלונן, עשויים היו לשמש מניע לביצוע המעשים המיניים והאחרים בו. התנהלות זו של המערערים, שלא סופק לה כל הסבר סביר, הינה בגדר התנהגות מפלילה, המחזקת את הראיות נגדם (ע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל [...] (27.2.2012); ע"פ 9710/10 הילל נ' מדינת ישראל [...] (7.11.2012) ; ע"פ 258/83 מדינת ישראל נ' אהרוני, פ"ד מ(1) 617))." (פסקה 29 לפסק דין; ראו גם ע"פ 1119/11 נאיף אבו סרחאן נ' מדינת ישראל, פסקה 68 (5.5.2015) והאסמכתאות שאוזכרו שם).
- האם הסברו של הנאשם למערכת הראיות הנסיבתיות עשוי להותיר ספק סביר ביחס להנחת ההפללה של הנאשם - האם הציג הנאשם תרחיש חלופי סביר, מתקבל על הדעת ומבוסס במידה כלשהי על המסכת הראייתית שמתיישב עם חומר הראיות ועומד במבחני השכל הישר?
- 00לצורך הדיון אציג שוב את טענת ההגנה
0
- בזמן השלכת האבן מהמבתר, בשעה 22:34-22:32, לא נכח הנאשם במקום ביצוע העבירה. בפי הנאשם טענת אליבי, שלפיה באותו ערב שהה בתחום הישיבה: בחדר האוכל, במגורים, באזור פינוי י"ר על ידי האמבולנס, בחדר האוכל ולאחר מכן, בין השעות 24:00-22:00, בבית המדרש.
- מקור הדנ"א של הנאשם שנמצא על האבן הוא מגע אקראי ותמים שלו, ידני או הפרשות גוף, עובר למועד האירוע. האזור המשתרע מגב הישיבה: הירידה לוואדי, הוואדי ושני המבתרים, הצפוני והדרומי הם הסביבה הטבעית של הנאשם וחבריו. הנאשם הרבה להסתובב באזור למטרת עיבוד עצי הזית עם עבודות נלוות, טיולים, התבודדות, עישון, ומשחקים. בנסיבות אלה נגע הנאשם באבנים רבות בתדירות גבוהה.
- התרחיש החלופי האחד הוא שאדם אחר שזהותו אינה ידועה נטל את האבן שעליה הדנ"א של הנאשם שהושאר על־ידי הנאשם עוד קודם לכן כמתואר לעיל, השליכה אל הרכב, אך לא הותיר את הדנ"א שלו.
- התרחיש החלופי השני הוא שהאדם האחר בא במגע עם הדנ"א של הנאשם. כשאחז האחר באבן העביר את הדנ"א של הנאשם לאבן והשליכה לרכב, מבלי שהותיר את הדנ"א שלו.
טענת האליבי של הנאשם:
- דין הטענה להידחות, מנימוקים אלה:
- א. הגעתי לכלל מסקנה (המקובלת על שני חבריי), שהרשימה שערך הרב בתכוף לאירוע (יום למוחרת בבוקר) היא הרשימה האותנטית המשקפת אלו תלמידים נכחו בבית המדרש והנאשם (כמו גם מ"נ) אינו נמנה עימם. מכאן, שבין השעות 22:00- 24:00 לערך לא נכח הנאשם בבית המדרש. גם לפי גרסתו הכבושה של הרב שלפיה ראה את הנאשם בתחילת עונג שבת, אין בכך כדי לשנות מהמסקנה שהיה סיפק בידיו של הנאשם להגיע למבתר הצפוני ולהשליך את האבן. זמן ההגעה מהישיבה למקום השלכת האבן, בהליכה הוא כ-06:06 דקות (הנאשם: באמירה כללית: כ-10 דקות, ובלילה יותר) ובריצה: כ- 04:35 דקות.
- ב. טענת האליבי של הנאשם היא טענה כבושה. כפי שפורט בהרחבה לעיל, גם כאשר החליט הנאשם לשבור את שתיקתו ומסר את האמרה ת/64, וזאת לאחר שנועץ בסנגורו, לא פירט הנאשם היכן ישב בבית המדרש, לא כל שכן שלא בא זיכרו של "המעגל החיצוני" שיצרו התלמידים מסביב לשולחן ומקום הישיבה של הנאשם במעגל החיצוני שלא בשדה הראיה של הרב. הפירוט של מקום הימצאו של הנאשם בבית המדרש נפרש לפנינו בעדותו הכבושה של הנאשם בבית המשפט, וזאת בחלוף כ-6-5 שנים מעת האירוע.
- ג. ההסבר של הנאשם לכבישת הגרסה "אינו מחזיק מים". יש לדחות את טענותיו המופרכות שאוים על ידי החוקרים והושפל, החוקרים שיקרו לו בחקירה ובשל כך שתק, וכי החלטתו למסור אמרה נוספת מיוזמתו היא פועל יוצא מכך ששמע מפי בית המשפט על הראיה הפורנזית (להבדיל מהחוקרים). עובדתית נכון הדבר שהנושא עלה במהלך דיון במעצרו של הנאשם, אך עוד קודם לכן הוצג קיומה של הראיה לנאשם על־ידי החוקר במהלך החקירה. אין ספק בליבי כי הסיבה ליוזמה שנקט הנאשם היא התהדקות החבל על צווארו. בהתנהלותו המחושבת הבין שראיה כה כבדת משקל איננה יכולה להישאר ללא הסבר מצידו. ואולם, הגם שכבר שבר את שתיקתו, ולאחר שנועץ עם סנגורו, טענת האליבי שהעלה הייתה כללית ולא התייחסה לפרטים שהועלו כעבור שנים בבית המשפט. העלאת פרטי גרסת האליבי שהיא אחד מעמודי התווך של הגנתו, כמו גם נימוקים אחרים שהתייחסתי אליהם לעיל, מצביעה על חוסר מהימנות הגרסה. גרסה שנמסרת בעיתה, בזמן חקירה, ניתנת לבדיקה, ואידך זיל גמור.
- ד. בבית המשפט, בגרסה כבושה, הרחיב הנאשם את פרטי טענת האליבי באופן מותאם לראיות שנפרשו לפני בית המשפט ו"הושיב את עצמו" מחוץ לשדה הראייה של הרב.
- ה. הנאשם הסביר את כבישת גרסתו עד השלב שמסר את האמרה ת/64. ואולם, לא מצאתי הסבר מדוע שאר הפרטים שהוסיף וחידד נמסרו לראשונה בבית המשפט בחלוף למעלה מחמש שנים. בהתייחסו לגרסתו הכבושה בנוגע למסיק הזיתים, נימק זאת הנאשם בכך שבחקירה הוא לא נכנס לפרטים. לעומת זאת בבית המשפט, לאחר שנים, חשב על הדברים ורשם את כל הדברים שעשה בשטח. טענה זו אין בידי לקבל. אומר את המובן מאליו: ההיפך הוא הנכון. על הנאשם למסור גרסה שכוללת את הפרטים הרלוונטיים, על מנת שיתאפשר לחוקרים לשאול את הנאשם עצמו שאלות בנוגע אליה ולהעמיק את החקירה באפיקים נוספים שיכולים לשפוך אור על גרסת הנאשם ואולי להסיר מעליו את החשד, ככל שהוא חף מפשע. משהנאשם בחר שלא לעשות כן בחקירה ונדרש לכך רק בעדותו בבית המשפט, אומר הדבר דרשני. אני דוחה בשתי ידיים גם את הנימוק שבחלוף השנים הנאשם חשב על הדברים ונזכר, טענה שאינה סבירה, ומצלצלת כמוצא אחרון להסביר את כבישת הגרסה. אציע אפוא לחבריי לקבוע שהגרסה הכבושה של הנאשם אינה אמת, וכי נפרשה בפני בית המשפט לאחר שנשמעו הראיות, ובכך סיכל הנאשם את האפשרות לבדוק אותה בעיתה.
- ו. עדי ההגנה: בהמשך לפירוט לעיל הנוגע לעדי ההגנה, אציין כי לא רק הנאשם עצמו רקם גרסה כבושה ושיקרית, כי אם גם שורה של עדי הגנה נחלצו לעזרתו תוך מסירת גרסה כבושה בבית המשפט. מדוע ידם של חבריו של הנאשם לא הושטה לעזרתו בהיותו נתון במעצר? קשר השתיקה אינו עיקרון־על שלא יורד מגדולתו כשחלק מחבריו של הנאשם לכאורה תומכים בטענת האליבי שלו בהיקף כזה או אחר. התרשמתי אפוא כי בעיתוי זה הנאשם וחבריו קלעו לנאשם חבל הצלה. ואולם, חבל זה פרום וחלש הוא, ואין בכוחו לבסס את טענת הנאשם שבזמן ביצוע העבירה היה במקום אחר.
- ז. ועתה אפנה לעדויות עדי ההגנה בנושא האליבי לגופן. ע"ה י"ש(1) טען כי בעת שעמד על שביל באזור המגורים, הבחין בנאשם יורד מהכיוון שבו היה האמבולנס. י"ש(1) קיבל מהנאשם דיווח על אודות י"ר. הנאשם היה בדרכו לבית המדרש ו- י"ש(1) הלך אחריו. כשנכנס י"ש(1) לבית המדרש ראה י"ש(1) שהנאשם הלך למקום שבו הוא יושב, בצד ימין של בית המדרש, ליד החלון, ואומר תהילים. י"ש(1) עצמו הצטרף לעונג שבת ל"שיר הבקשות". י"ש(1) לא ידע למנות שמות של תלמידים נוספים שנכחו בבית המדרש. לדבריו, בשל המפגש האמור עם הנאשם שבו הוא דיווח לו על מצבו של י"ר, זכר י"ש(1) אך ורק את הנאשם. י"ש(1) לא יכול לומר בצורה ודאית שבשלב "שירת הבקשות" היה הנאשם בבית המדרש.
אשר לעצם נוכחותו של י"ש(1) בעונג שבת, מדובר במי ששמו אינו מופיע ברשימה של הרב, ומכאן שכלל לא נכח במקום. זאת ועוד. עדותו של י"ש(1) עומדת בסתירה חזיתית לעדותו של הנאשם, שלפיה, לאחר פינויו של י"ר, חזרו התלמידים לחדר האוכל, סיימו לאכול ובירכו ברכת המזון. הנאשם שהיה תורן בחדר האוכל, יחד עם אחרים, פינה כלים ושאריות מזון. לאחר שהנאשם סיים את התורנות בחדר האוכל, עבר לבית המדרש שם התקיים "עונג שבת". הנאשם עצמו כלל לא סיפר על המפגש עם י"ש(1), ולא כל שכן על השיחה ביניהם על אודות י"ר, שגרמה ל- י"ש(1) - כך לדבריו - לזכור דווקא את הנאשם. כך גם סותרת עדותו של י"ש(1) את עדות ש"כ שהעיד אף הוא שהנאשם חזר ממקום פינוי האמבולנס לחדר האוכל, ורק לאחר שפינה את הכלים, עבר לבית המדרש (בשעה 22:25).