הנאשם ועדי ההגנה תיארו את האינטראקציה בישיבה שכוללת מגע בין אנשים - עבודה, ריקודים, משחקים (לרבות משחק הפיינטבול), אכילה משותפת וכן שימוש וכיבוס משותף של בגדים.
התרחיש הראשון של הגעה תמימה של הדנ"א של הנאשם ישירות לאבן, באקראי, לפני האירוע המדובר
- משהוכח שהנאשם וחבריו חיו בשטח שבין הישיבה למבתר - יכול היה הדנ"א של הנאשם להגיע אל האבן במגוון רחב של תרחישים אפשריים: ע"י נוזלי גוף: כל מי שעובד בשטח בשמש הקופחת מוצא את עצמו מזיל זיעה, יורק, משתין ולעיתים אף מדמם בשטח; על־ידי מגע אקראי: הנאשם, ככל מי שעובד בשטח, מנכש, מסקל או מעזק סביב עצי הזית, היה עשוי לנגוע באבן בידיו ולהותיר עליה דנ"א שלו חודשים ארוכים לפני האירוע.
הימצאות או היעדר דנ"א של אחר על האבן
- בין אם נמצא על האבן דנ"א של אחרים ובין אם לאו - אין הדבר מעלה או מוריד:
אם נמצא - יש בו להצביע על אפשרות לפיה אחר יידה את האבן או שמדובר באדם תמים נוסף.
אם לא נמצא - מיידה האבן היה עשוי לאחוז באבן באמצעות בד, כפפה (וכפפות כאלה נמצאו בשטח שבין הישיבה למבתר ובכלל זה נמצאה כפפה אחת במבתר) וכיו"ב, באופן שרק דנ"א ישן של הנאשם (התמים) ייוותר על האבן, או באופן בו הדנ"א של הנאשם היה על הכפפה ועבר ממנה לאבן בעת יידוי האבן. אם הכפפה שנמצאה סמוך למבתר (מוצג 5) שימשה את זורק האבן, ייתכן כי דנ"א של הנאשם הגיע באקראי אל צידה החיצוני של הכפפה בשימוש קודם בכפפה משותפת זו (בהסרתה, לדוגמה). במצב כזה, בהחלט ייתכן שדנ"א של הנאשם יועבר מהכפפה אל האבן, ללא הדנ"א של האדם שעטה את הכפפה. הכפפה לא נבדקה מצידה החיצוני, אלא מחלקה הפנימי בלבד. פרופיל הנאשם לא נמצא בדגימות 5.1 ו-5.2 שנדגמו מחלקה הפנימי של הכפפה. מנגד, נמצא בדגימה 5.2 פרופיל בולט של אדם לא ידוע שסומן כ"פרט 2". - גם בתרחיש בו אדם אחר השליך את האבן, במו ידיו, גם ללא כפפה וכיו"ב, קיימת הסתברות לכך שלא יימצא דנ"א שלו אלא רק של הנאשם, ובפרט במקרה שלנו בו הנאשם הינו "משיר חזק".
- שאלת ההסתברות הסטטיסטית שהעלה ב"כ המאשימה לפיה בשל ריבוי האבנים בשטח - ההסתברות שדווקא על האבן שהושלכה יימצא דנ"א של הנאשם באופן מקרי - נמוכה מאד, ומבססת את הטענה שהוא השליך את האבן - שגויה ולא רלוונטית:
- מי שהרים את האבן ויידה אותה לא בחר אותה בכוונת מכוון עם דנ"א של הנאשם. באותה מידה יכול היה לקחת אבן אחרת בלי דנ"א או עם דנ"א של אחר. המבחן הוא לא הסתברות סטטיסטית תאורטית, אלא סבירות במציאות החקלאית. טענת ב"כ המאשימה נשענת על חישוב סטטיסטי תיאורטי. בפועל, המציאות של עבודות חקלאיות גורמת לכך שאנשים נוגעים לא רק באבן אחת, אלא בשלל אבנים, משאירים עליהם נוזלי גוף, וכן האבנים מוזזות ממקומן ומתערבבות זו בזו. אין מקום להסתברות תיאורטית יבשה כשהסבירות המעשית הרבה יותר גבוהה. טענת התביעה מסתמכת על חישוב סטטיסטי שלא נערך, המניח הפצה אקראית של דנ"א על פני כלל האבנים במטע, בעוד (שבפועל) הדנ"א אינו מפוזר באופן אקראי ושווה על פני כל אלפי האבנים במטע ונמצא בריכוזים גבוהים יותר על אבנים שאיתן בא הנאשם במגע תדיר, באזורי עבודתו המובהקים, ובסביבת פעולותיו השגרתיות.
- לסיכום, המבחן שבו יש להשתמש הוא של סבירות מעשית שלפיו בית המשפט או כל בעל מקצוע מעריך את ההתרחשות לפי ההקשר, ההיגיון וניסיון החיים, ולא לפי הסתברות מתמטית עיוורת. ב"כ הנאשם מפנה למחקר שהובא בחוות דעתה של מומחית ההגנה ד"ר חבר, שלפיו נמצאו פרופילי דנ"א אקראיים רבים על אבנים במקום ציבורי (ב"כ המאשימה הפנה את תשומת ליבנו לכך שהמחקר נערך במרכז העיר, במקום שבו נערכות הפגנות). משמעות הדבר - כך ב"כ הנאשם - היא שהסבירות שיימצא דנ"א תמים כלשהו על האבן - גבוהה. במקרה היה זה הנאשם, או הנאשם ואחר כפי שטוענת ההגנה - מבין רבים שעסקו בפעילות באותו האזור סמוך לאותה אבן.
- אפשרות נוספת: המאשימה יכולה הייתה לדגום אבנים במבתר או באזורי העבודה כדי לבסס את טענותיה. בחינה כזו הייתה עשויה להצביע על כך שעל כל אבן מצוי דנ"א של הנאשם או חבריו.
התרחיש השני: העברה משנית של הדנ"א
- העברה משנית של דנ"א של אדם לחפץ כלשהו, משמעה כי דנ"א של אדם מסוים יכול להימצא על חפץ מסוים, מבלי שאותו אדם יבוא במגע ישיר עם החפץ, בתיווך של אדם/חפץ אחר, עליו נמצא הדנ"א המועבר (ר' סעיפים 51-47 לסיכומי ההגנה)
- בענייננו, כפי שפורט בחוות הדעת של פרופ' מיקין וד"ר חבר, מחקרים מצביעים על כך שייתכן שיימצא דנ"א של הנאשם על האבן אשר הגיע לשם בהעברה משנית, בין אם נמצא כפרופיל דנ"א של אדם יחיד, וקל וחומר במקרה בו נמצא דנ"א של אדם נוסף שעשוי היה להיות מי שבא במגע עם האבן. לפי המחקרים, בשני המקרים עשוי להימצא דנ"א של הנאשם על האבן מבלי שנגע בה מעולם.
- במקרה דנן, הנאשם חי בישיבה במשך כשנה קודם לאירוע. חייו היו חיים רגילים של נער בפנימייה, שמתאפיינים בשיתופיות רבה שנובעת מהחיים האינטנסיביים של כולם עם כולם. כך, מתגוררים מספר תלמידים באותו חדר, מתקלחים יחד, חולקים חפצים זה עם זה, חולקים יחד זמן בעבודה חקלאית או בזמן האוכל והתפילה תלמידים, נוגעים בכלי האוכל זה של זה (פינוי מזון/כלים בחדר האוכל). כל אחת מהאינטראקציות הנזכרות מאפשרת העברת דנ"א של הנאשם אל כפות ידיו של אחד הנוכחים.
- אפשרות נוספת נובעת מהעובדה שפעילות חקלאית או חברתית באזורים אלו מתנהלת בדרך כלל בחבורה: ייתכן כי הנאשם נגע באחד מחבריו, לחץ את ידו או העביר לו את כליו בידיו המיוזעות, וחבר זה נגע באופן אקראי באבן מיד לאחר מכן והשאיר עליה שרידים מנוזלי הגוף של הנאשם. הסיכוי שדנ"א של הנאשם יועבר אל האבן באמצעות צד שלישי או שהדנ"א של הנאשם הגיע לאבן באופן תמים קודם לאירוע, גדל במידה ניכרת, ככל שהנאשם משאיר אחריו יותר דנ"א מהממוצע (good shedder).
- האפשרות שנמצא דנ"א נוסף לזה של הנאשם, המנוחה ובעלה, מחזקת את טענת החפות של הנאשם, שהרי במקרה שקיים דנ"א של אדם נוסף על האבן - התרחיש האפשרי של העברה משנית מוסכם גם על המומחים מטעם המשיבה.
- במקרה שלא קיים דנ"א של אדם נוסף - מלמדים המחקרים שייתכן שהאחר שנגע באבן לא הותיר דנ"א, ורק הדנ"א של הנאשם שמעולם לא נגע באבן נותר עליה; אם בדרך של העברה ישירה במגע קודם עם האבן ואם בדרך של העברה משנית באמצעות מגע בין זורק האבן לנאשם לפני האירוע.
דיון והכרעה:
- בענייננו האבן היא חפץ נייד שניטל מהמרחב הציבורי והושלך לרכב.
- בדגימות שניטלו מהאבן נמצאו פרופיל הדנ"א של הנאשם, של המנוחה ושל ראבי ולא נמצא פרופיל נוסף של אדם/תורם "זר".
- בשאלה שהיא עיקר המחלוקת בין הצדדים שעניינה זהות האדם שהשליך את האבן, ראיית הדנ"א היא ראייה יחידה (וזאת מבלי להתייחס בשלב הזה לכבישת הגרסה והפרכת האליבי).
- באתי לכלל מסקנה כי הוכח שהשטח המשתרע מגב הישיבה עד לעליה למבתרים, לא כולל המבתרים עצמם, בא בגדר הסביבה הטבעית של הנאשם וחבריו. אומנם, לגבי המבתרים בכלל, והמבתר הצפוני בפרט, לא הוכח שמדובר בסביבה טבעית, במלוא מובן המילה אך אני סבורה שאין להוציא מכלל אפשרות שהיו הזדמנויות שבהן התלמידים, בכללם הנאשם, אכן הגיעו למבתרים, גם אם לא כפעילות מסודרת, שגרתית, קבועה ומאורגנת: בין אם חלפו במקום ובין אם שיחקו באזור, טיילו או עיבדו את העצים, לרבות מסיק הזיתים. הפועל היוצא מקביעה זו הוא שיש היתכנות להימצאות הדנ"א של הנאשם באזור המדובר, וגם לא ניתן לשלול הימצאות דנ"א על אבן /אבנים באזור.
ההיבט המשפטי: הדנ"א כראיה יחידה - ההבחנה בין חפץ נייד לחפץ נייח