לסיכום: לא די בתאוריות ובהשערות שהעלתה ההגנה כדי לבסס את התרחיש החלופי המוצע של העברה משנית שלא נמצא לו עוגן ראייתי קונקרטי, ולפיכך דין הטענה להידחות.
התרחיש החלופי של מגע אקראי קודם של הנאשם באבן והשלכתה על ידי אחר.
- טענתה המרכזית של המאשימה היא צירוף בין מספר עובדות/נסיבות שאינו יכול להיות מקרי: האחת, בדגימות שניטלו מהאבן נמצאו פרופיל הדנ"א של הנאשם בנוסף לזה של המנוחה וראבי, ולא נמצא פרופיל דנ"א של אדם נוסף ("זר"). השנייה, הסיכוי שאדם אחר שזהותו אינה ידועה ייטול אבן מתוך אלפי אבנים שעליה מצוי הדנ"א של הנאשם דווקא הוא "אפסי". כך גם אין זה סביר שהדנ"א של הנאשם שרד את פגעי מזג האוויר ונותר על האבן, בעוד שזה של הזורק כלל לא נותר/קיים על האבן, על אף שהאבן נזרקה לרכב זמן קצר לפני תפיסתה ונותרה בתוכו (עד אשר נתפסה על ידי המשטרה).
- הימצאות הדנ"א של הנאשם על האבן, בנוסף לזה של המנוחה וראבי, מבלי שנמצא פרופיל דנ"א של אדם נוסף ("זר"):
- א. האם ייתכן הדבר שיימצא אך ורק פרופיל הדנ"א של הנאשם, שהוא פועל יוצא של מגע אקראי קודם שלו על האבן, ודווקא הדנ"א "הטרי" של מי שהשליך את האבן לפי טענת ההגנה לא יימצא?
- ב. כיצד ייתכן שדווקא הדנ"א של הנאשם שהיה חשוף לפגעי הטבע (רוחות, שמש, גשמים) שרד "במלוא הדרו", ואילו לפרופיל ה"טרי" של המשליך אין זכר.
כדי להכריע בטענה על בית המשפט לבחון, בין היתר, מה ידוע לנו על מקור האבן ועל האבן עצמה.
- מהראיות שנפרשו לפני בית המשפט עולה כי למדנו על האבן אך ורק מהרגע שזו פגעה בשמשת הרכב, חדרה לתוכו, פגעה במנוחה וגרמה למותה. האבן נשארה ברכבו הנעול של ראבי ולאחר מכן נתפסה על ידי גורמי החקירה ונבדקה במעבדות מז"פ (פורט בהרחבה לעיל).
- בהיבט המדעי אין מחלוקת שכאשר אדם נוגע בחפץ כלשהו לא בהכרח יוותר /יימצא הדנ"א שלו:
- ד"ר שפיצר (מז"פ): יכול להיות שהאדם שנגע השאיר את הדנ"א שלו, ויכול להיות שלא השאיר את הדנ"א שלו (ח"נ, עמ' 3595-3594).
- ד"ר גפני (מז"פ) הסביר כי הותרת דנ"א תלויה במה שעשה אותו אדם לפני שנגע בחפץ. אם, למשל, רחץ את ידיו, הסיכוי להשארת דנ"א נמוך יותר. אם למשל, לפני המגע אדם ישתעל/יתעטש/ידבר, הסיכוי להותרת דנ"א גבוה יותר (אפשרות של פיזור רסיסי רוק) - הדבר תלוי בפעילות שבוצעה לפני המגע. כך גם תלוי הדבר בגילו של האדם (למשל, מצב העור שלו) ובגורמים שונים. נושא זה אינו מדיד. היו מאמרים שדיברו על כך שאין כזה דבר - shedder זה תלוי רק במה שאדם עשה, ולא נטייה של אדם (ח"נ, עמ' 4100-4092, 4343-4342).
- ד"ר חבר (מומחית ההגנה) (ח"ר, עמ' 6242-6236).
- מהמקובץ לעיל עולה המסקנה כי הימצאות הדנ"א של הנאשם על גבי האבן מעידה על כך שהיה מגע בין הנאשם לאבן. ואולם, העובדה שלא נמצא דנ"א נוסף של "גורם זר" (מעבר לנאשם, למנוחה ולראבי) אינו מעיד מניה וביה שאדם אחר "זר" לא נגע באבן שעליה כבר היה הדנ"א של הנאשם, אך לא הותיר דנ"א משלו.
- טענת התביעה: אין זה סביר שהדנ"א של הנאשם שרד את פגעי מזג האוויר ונותר על האבן.
מהראיות שנפרשו לפנינו עולה כי בתקופה שקדמה לאירוע (אוקטובר 2017 עד אוקטובר 2018) איפיינו את אזור רחלים קרני השמש, גשמים/ משקעים מצטברים משמעותיים, לחות גבוהה ורוחות חזקות. בין היתר, נתוני הלחות ביום האירוע - 12.10.18 (על פי הטבלה): לחות יחסית (%) יומית ממוצעת: 78 ויומית מקסימלית 94. הלחות היחסית הייתה אפוא גבוהה והיו רוחות.
- ד"ר גפני הסביר באופן כללי, ועל כך אין מחלוקת, כי הגורמים שמקצרים את משך הזמן אותו ישרוד חומר ביולוגי מתחלקים לשני סוגים: א. הסרה פיזית של הדנ"א: כגון זרימה או מעבר של גשם/מים שיכולים לשטוף את הדנ"א מהמוצג, או למשל רוח או חיכוך בין המוצג לחיה או חפץ אחר. ב. פירוק של הדנ"א: כגון ריקבון או קרני שמש (UV). ריקבון הוא תהליך ביולוגי בו מתפרק דנ"א, שמתרחש באופן מואץ בתנאים מסוימים כמו לחות וטמפרטורה טבעית. קרני השמש (קרינת UV) גורמות בעצמן (ללא קשר לריקבון) לפירוק דנ"א. מוצג שנמצא בשטח פתוח, חשוף להשפעה של כל הגורמים הנ"ל. במקרה דנן, בשל ריבוי הנתונים והמשתנים שאינם ידועים, אין אפשרות להעריך את משך הזמן הסביר שבו דנ"א של הנאשם היה יכול לשרוד על האבן.
- השאלה הנשאלת בענייננו היא האם הדברים ישימים במקרה דנן. אם התשובה לכך חיובית במובן זה שבמקרה הקונקרטי פגעי מזג האוויר יכולים היו לקצר/קיצרו את משך הזמן אותו שרד הדנ"א, כי אז היינו מצפים שבדרגת סבירות גבוהה הדנ"א של הנאשם שהוא (על פי הנטען) פועל יוצא של המגע האקראי עובר לאירוע מושא כתב האישום, לא היה שורד. בכך היה כדי לתמוך באפשרות שהנאשם הוא זה שהשליך את האבן. ואולם, אני סבורה כי עלינו להזהיר את עצמנו כי עסקינן במשפט פלילי ועל כל מסקנה שמסיק בית המשפט להיות מגובה בראיות קונקרטיות. אבאר את עמדתי.
- כפי שפורט לעיל, המפגש הוויזואלי עם האבן הוא עם פגיעתה בשמשת הרכב והחדירה לתוכו. אשר למקור הקונקרטי של האבן, קרי: היכן הייתה האבן מונחת כאשר ניטלה ממקומה אין לנו ידיעה בפועל. בהתחשב בגודלה של האבן ומשקלה, ההנחה הסבירה יותר היא שהאבן נלקחה מהמבתר עצמו. ברם, כאמור, מעבר לכך אין אנו יודעים דבר על המקום שבו הייתה האבן מונחת בפועל בטרם נטילתה. אנו כן יכולים להניח שמכיוון שהדנ"א של הנאשם נמצא על האבן הייתה האבן נגישה,ובהיבט זה ייתכן שאכן האבן הייתה חשופה במידה זו או אחרת לפגעי מזג האוויר. ואולם, מעבר להנחה הכללית של ב"כ המאשימה שלפיה אין זה סביר שהדנ"א של הנאשם שרד את פגעי מזג האוויר ונותר על האבן, בעוד שזה של מי שהשליך את האבן זה מכבר לא שרד כלל, אינני סבורה כי הונחו לפנינו די ראיות כנדרש במשפט הפלילי לקבוע שכך הדבר.
- במקרה דנן לא הונחו לפנינו ראיות בנוגע להשפעת פגעי מזג האוויר על האבן הקונקרטית: איננו יודעים היכן בשטח הפתוח הייתה מונחת האבן בטרם ניטלה ממקומה; אופן המגע של הנאשם באבן: מקור הדנ"א שלו (מגע או נוזלי גוף למשל) וכמות הדנ"א שהותיר; סוג המצע של האבן; מתי נגע הנאשם באבן, וכפועל יוצא משך הזמן שבו הייתה האבן חשופה לפגעי מזג האוויר ובאיזו עוצמה. בהיעדר ראיות חיוניות אלה לא ניתן להגיע למסקנה שאותה מבקשת המאשימה להסיק, קרי: שאין זה סביר שהדנ"א של הנאשם שרד את פגעי מזג האוויר. במילים אחרות: טענת חוסר הסבירות שהדנ"א של הנאשם שרד את פגעי מזג האוויר לא הוכחה.
- השאלה הבאה: האם ייתכן שמכל אלפי האבנים בסביבה נמצא דווקא על האבן שהושלכה פרופיל הדנ"א של הנאשם?
- אכן, זו שאלה כבדת משקל, ואינני שוללת שבנסיבות מסוימות ניתן היה להעניק משקל לשאלת הסבירות. ואולם, לא די במבחני סבירות והיגיון, כי אם כפי שציינתי לעיל, המבחן הוא ראשית לכל ראייתי, ורק לאחר מכן בוחן בית המשפט את סבירות הטענה.
- סבורני כי במקרה דנן התביעה לא הוכיחה את טענתה כנדרש במשפט הפלילי. אחזור לראשית הדברים. איננו יודעים מנין ניטלה האבן. אכן, צודק ב"כ המאשימה בטענתו כי השטח מגב הישיבה עד למבתר הצפוני, לרבות המבתר עצמו, זרוע אבנים רבות (כפי שנוכחנו בצפייה בסרטונים). עם זאת אזכיר כי השטח שבו עסקינן אינו כה גדול כפי שהדגישה המאשימה בסיכומיה. כפי שנקבע בפרק העובדתי, המרחק בין גב הישיבה לבין המבתר הצפוני, בקו אווירי, הוא כ-300 מ', מה עוד שקשה להניח שהאבן נלקחה דווקא מקטע הדרך הקרוב לישיבה והרחוק יותר מהמבתר.
- נתון נוסף שחסר להכרעה הוא היעדר כל ידיעה לא רק על השטח/ המקום ממנו ניטלה האבן, כי אם בהינתן שהתלמידים, בכללם הנאשם, נכחו בנסיבות שונות במבתר, מה כן ניתן היה למצוא על האבנים באותו אזור (דנ"א), אילו היו הדברים נבדקים. מקובל עלי שביצוע בדיקה כגון זו הוא על גבול הבלתי אפשרי, אך אילו היה ידוע מנין נלקחה האבן ומה היה בסביבתה היה בכך לאפשר בדיקה מעמיקה יותר של הטענה שמכל האבנים הרבות בסביבה נמצאה דווקא האבן עם פרופיל הדנ"א של הנאשם. מכל מקום, במשפט פלילי היעדר המידע אינו יכול לפעול לרעת הנאשם.
- מכאן, מסקנתי היא כי בפרשת התביעה הוכח אומנם שהדנ"א של הנאשם נמצא על האבן, אך חרף צירוף הנסיבות: אי מציאת דנ"א של אדם זר שיכול להיות מי שיידה את האבן (תרחיש אפשרי); ריבוי האבנים באזור, ואפילו מתן משקל מסוים לפגעי מזג האוויר (כשלעצמי אינני סבורה שהדברים הוכחו), הגם שהחשד כנגד הנאשם כבד, לא הוכח במידה מספקת שהנאשם הוא זה שהשליך את האבן. במאמר מוסגר יצוין כי ייתכן שאילו הייתה קיימת ראיה נוספת, כגון כזו שמצביעה על נוכחותו של הנאשם במקום ובזמן הרלוונטיים (למשל איכון), היה הדבר יכול לשנות את התמונה הראייתית.
- האם שתיקת הנאשם בחקירות רבות, כבישת הגרסה לאחר ששבר את שתיקתו והפרכת האליבי, ולרבות ההזדמנות שהייתה לו לבצע את המעשה על משמעותם המשפטית, מוסיפים למרקם הראייתי של ראיות התביעה עד כדי קביעה שהנאשם הוא זה שהשליך את האבן.
- פירטתי לעיל את התנהלותו של הנאשם ומשמעותה המשפטית. שתיקת נאשם ואי שיתוף פעולה בחקירה יש בהן כדי לחזק את "היש". בנסיבות מסוימות, לאי שיתוף פעולה בחקירה והפרכת אליבי עשוי להיות כוח ראייתי עצמאי. כפי שנפסק הפרכת אליבי בראיות פוזיטיביות (להבדיל מדחיית גרסת האליבי מחוסר אמון) עשויה גם היא לשמש כחיזוק ואף סיוע לראיות התביעה, שכן ההנחה היא כי חשוד הבודה לעצמו אליבי שקרי מנסה להרחיק עצמו מאחריות.
- ואולם, במקרה דנן לגבי שני המבתרים: הצפוני והדרומי הגעתי לכלל מסקנה כי אין להוציא מכלל אפשרות שהיו הזדמנויות שבהן התלמידים, בכללם הנאשם, אכן הגיעו למבתרים, גם אם לא כפעילות מסודרת, שגרתית, קבועה ומאורגנת: בין אם חלפו במקום ובין אם שיחקו באזור, טיילו או עיבדו את העצים, לרבות מסיק הזיתים. הפועל היוצא מקביעה זו הוא שיש היתכנות להימצאות הדנ"א של הנאשם באזור המדובר, וכי לא ניתן לשלול הימצאות דנ"א על האבן/אבנים באזור, שהם כשלעצמם חלק "מהסביבה הטבעית", להבדיל מהימצאות דנ"א על חפץ שמטיבו יכול להיות קשור לפעילות פלילית (כגון: נשק חם, סכין, מסכה לכיסוי פנים וכיו"ב).
- כפי שפורט לעיל, מסקנתי היא שחלק מהנחות המאשימה אינן נשענות על אדנים ראייתיים מוצקים, ובנסיבות אלה לא די בהצטברותם כמו גם בהתנהלותו האמורה של הנאשם כדי לשלול את התרחיש החלופי שלפיו מקור הדנ"א שלו על האבן הוא פועל יוצא של מגע אקראי עובר לאירוע מושא כתב האישום, וכי הנאשם אינו בהכרח האדם שהשליך את האבן.
- יפים לענייננו דברי כב' השופט הנדל בע"פ אלעיסווי לעיל: "...הימצאותו של בדל הסיגריה עם מטען ה-DNA במרחק כה מועט מן הגופה, יחד עם תוצאות תהליך ההובלה, הינה ראיה נסיבתית בעלת משקל ואף בעלת משקל רב. אולם, יש להדגיש שראיה זו עשויה להיות חלק מתמונה נסיבתית מפלילה, אך לא טמונה בה התמונה המלאה..." (ההדגשות אינן במקור - ל.ב).
ודברי השופט רובינשטיין (כתוארו אז): "...האם עובדות אלה הופכות את הסברו של המערער למציאת בדל הסיגריה בזירה להסבר "לא הגיוני", באופן המאפשר הרשעה על סמך הפרשנות המפלילה לראיה הנסיבתית? סבורני כי התשובה אינה בחיוב..." (בית המשפט לקח בחשבון שהנאשם שיקר באומרו שאינו מעשן סיגריות כמו זו שנתפסה - ל.ב).
- אציע אפוא לחבריי לקבוע כי בנסיבות העניין, ההסבר שמציעים הנאשם/ההגנה למציאת הדנ"א הוא תרחיש שאינו בלתי הגיוני ובלתי סביר באופן המאפשר הרשעה על סמך הפרשנות המפלילה לראיות הנסיבתיות.
- אוסיף ואדגיש כי בענייננו החשד כנגד הנאשם הוא עוצמתי ומשמעותי, ואין בזיכויו של הנאשם כדי "לטהר" אותו מהחשד. יפים לענייננו דברי בית המשפט (בדעת הרוב) (בע"פ 2697/14 חדאד נ. מדינת ישראל (6.9.2016) (בפסקה 12 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) מ. מזוז). הודגש כי "...אין באמור לעיל כדי "לטהר" את המערער מהחשדות כלפיו לביצוע הפגיעה בפעוט. אולם, נוכח קיומו של תרחיש חלופי סביר, הרי שגם אם התרחיש החלופי הוא בעל סבירות נמוכה, עדיין הוא מחייב את זיכויו של הנאשם, שכן לתרחיש חלופי זה יש עיגון בחומר הראיות, בניסיון החיים ובחוות דעת מומחים שהעידו, ואין מדובר בתרחיש תיאורטי ספקולטיבי בעלמא...".
- לסיכום: אציע לחבריי לזכות את הנאשם מהעבירות המיוחסות לו מחמת הספק.
- לאחר קריאת חוות הדעת של שני חבריי הסבורים כי יש לדחות את התרחיש/תרחישים החלופיים שהוצעו על ידי ההגנה כבלתי סבירים ולקבוע כי הנאשם ביצע את מעשי העבירה: כפי שפירטתי בחוות דעתי, אני סבורה כי ההסבר שמציעים הנאשם/ההגנה למציאת הדנ"א (מגע קודם של הנאשם באבן) הוא תרחיש שאינו בלתי הגיוני ובלתי סביר באופן המאפשר הרשעה על סמך הפרשנות המפלילה לראיות הנסיבתיות. לצד זה הדגשתי כי החשד כנגד הנאשם הוא עוצמתי ומשמעותי, ואין בזיכויו של הנאשם כדי "לטהר" אותו מהחשד.
| ליאורה ברודי, שופטת (בדימוס), אב בית הדין |