שנית, יש לזכור כי האזהרות של פפרסטון היו לגבי המסחר בחשבון, אך הנאשם הציע ללקוחות דבר נוסף מעבר לכך - ניהול החשבון באמצעות רובוט. המסחר הרובוטי הוא "הדבר" שבעטיו פנו אליו הלקוחות. ביטוי לתובנה זו ניתן למצוא בעדותם של הראל ויחיאל. הראל העיד כי הוא אמנם יודע שהמסחר הוא מסוכן, אך סבר שהרובוט אמור להפוך את ההשקעה לבטוחה (פ' 26.2.2023 עמ' 241, ש' 35 ואילך); יחיאל העיד כי אמנם הוא מילא את השאלון ובתהליך מילוי השאלון דובר על סיכון גבוה, אך הנאשם הציג את הרובוט כמשהו "שעובד כבר" והסיכון בו לא גבוה (פ' 22.6.2023 עמ' 357, 23-21; עמ' 362, ש' 15-13; עמ' 363, ש' 10-1). לכך יש להוסיף כי המצגים בדבר מומחיותו וניסיונו בכלל, ובמסחר הרובוטי בפרט - דחקו את האזהרות לקרן זווית וביטלו הלכה למעשה את נפקותן.
שלישית, הנאשם עצמו ציין כי מטרת השאלון היא סינון, באופן שרק לקוחות בקיאים במסחר יוכלו לסחור בזירה, זאת כדי למנוע מכל דכפין השתתפות במסחר ספקולטיבי ברמת סיכון גבוה (ת/4, עמ' 142, ש' 13 ואילך). חרף זאת, הנאשם לא הכחיש כי הוא סיפק את התשובות לרוב הלקוחות בהליך פתיחת החשבון (ת/4, עמ' 153-148), ומנגד מרבית הלקוחות לא היו מיומנים במסחר בזירה. מעדויות הלקוחות עולה כי הנאשם סייע להם במילוי השאלון וכי רובם אף התקשו בשפה האנגלית (ת/55, עמ' 33). כך חורי, קובץ' ובוסקילה העידו כי האנגלית שלהם אינה ברמה גבוה וכי הנאשם סייע להם (פ' 26.2.2023 עמ' 269, ש' 24-23); בוכניק העיד כי הוא נעזר בנאשם משום שהיו שאלות שלא הבין כיצד צריך להשיב עליהם (פ' 26.2.2023 עמ' 288, ש' 31-30); אסא העיד כי אינו יודע אנגלית והסתייע בנאשם, הוא הפנה לנאשם את השאלות והנאשם השיב בהודעה חוזרת (פ' 8.3.2023 עמ' 311, ש' 29-21; עמ' 316, ש' 3; ראו גם ת/107, עמ' 10-5), תמיכה לטענות אסא ניתן למצוא בהתכתבויות ביניהם (ת/107, עמ' 10-5). יתרה מכך, אחד הסרטונים שהנאשם פרסם (ת/14) הוא מעין מדריך ללקוחות לאופן פתיחת החשבון, שם בין היתר, הוא מנחה את הלקוחות כי מבין כלל רמות המינוף שפפרסטון מציעה יש לבחור מינוף של 1:100 ולא מינוף אחר; כי אין זה כדאי לרשום שממוצע השכר הוא פחות מ-15,000 דולר ארה"ב, משום שאחרת לא ייפתח החשבון. בהנחיות אלו יש אפילו פן מרמתי, שנועד לאפשר ללקוחות לעקוף את הסינון שנעשה ואף לשדר כי השאלון אינו בעל חשיבות גדולה.
המצג בדבר חוקיות הפעילות
- מצג זה מתמקד בעובדה כי הנאשם הסתיר מפני לקוחותיו שלא החזיק ברישיון ניהול, וכי הפעילות בחשבונותיהם מצריכה רישיון ומתבצעת בניגוד להוראות חוק הייעוץ, וכן הציג בפניהם מצג שווא לפיו ניהול ההשקעות על ידו נעשה בהתאם לחוק.
- אין חולק שהנאשם לא החזיק רישיון ניהול השקעות (ראו ת/33, עמ' 33, ש' 37). בדף הנחיתה (ת/10, עמ' 9) רושם הנאשם "האם השיטה חוקית?" ומשיב - "כן. כמובן. השיטה מותרת לשימוש כמעט בכל העולם". גם הפרסומים הפומביים המהוקצעים של הנאשם תרמו לתפיסה כי הפעילות היא פעילות חוקית. גם הראיות הרבות שמתעדות את הקשר שבין הנאשם לבין הלקוחות מלמדות על כך כי הנאשם לא גילה ללקוחותיו כי הוא לא מחזיק רישיון לניהול השקעות. הלקוחות העידו כי התמונה שהצטיירה בפניהם היא כי המדובר בפעילות חוקית (חורי - פ' 13.2.2023 עמ' 146, ש' 30-27, עמ' 147, ש' 8-7; קובץ' פ' 26.2.2023 עמ' 214, ש' 36, עמ' 215, ש' 2-1; הראל פ' 26.2.2023 עמ' 239, ש' 18; בוכניק פ' 26.2.2023 עמ' 293, ש' 15; אסא, פ' 8.3.2026 עמ' 319, ש' 19-16; עמ' 300, ש' 19-15; עמ' 305, ש' 6-1).
- טענת המאשימה היא כאמור, כי המצג בדבר חוקיות הפעולה נובע, בין היתר, מכך שלנאשם אין רישיון לעסוק בניהול השקעות, מכאן שהדיון במצג זה קשור בטבורו בשאלה אם הנאשם הפר את חוק הייעוץ בכך שניהל את ההשקעות של הלקוחות. בשאלה זו עוסק האישום השני ובה נדון בהמשך בהרחבה. הואיל והמסקנה, כפי שנפרט בהמשך, כי פעילותו של הנאשם הייתה בניגוד לחוק הייעוץ, המצג שהנאשם הציג בפני הלקוחות בעניין זה הוא מצג מטעה. זאת ועוד, כפי שנבהיר בהמשך, יש לדחות את הטענה כי הנאשם לא ידע שפעילותו לא חוקית. מן הראיות עולה כי הנאשם ידע כי הוא פועל בניגוד לחוק הייעוץ.
ה"דבר" שהתקבל
- האם הנאשם קיבל "דבר" בעקבות המצגים הכוזבים? התשובה לכך היא בחיוב. נזכיר כי על פי הנטען בכתב האישום, הדבר שהנאשם קיבל עקב מצגי השווא - הוא "הסכמתם של לכל הפחות 9 לקוחות לביצוע מסחר בכספים שהפקידו בזירת הסוחר". כפי שהערנו מקודם, לאור ויתור המאשימה על העדת אחד הלקוחות, המדובר בקבלת הסכמתם של 8 לקוחות.
- הטענה אפוא אינה קבלת כספים במרמה מהלקוחות אלא - קבלת הסכמתם לביצוע מסחר בכספים שהפקידו בזירת המסחר. כעולה מן הראיות, הנאשם השיג גם את הסכמתם של הלקוחות.
- סעיף 414 לחוק העונשין קובע כי גם טובת הנאה תיחשב "דבר". לכן קבלת הסכמת הלקוחות לביצוע מסחר בכספים שהפקידו בזירת המסחר היא בהחלט דבר על פי משמעותו בדין. מלבד ההגדרה שמצויה בחוק העונשין, הפסיקה פירשה את המונח בהרחבה. הודגש כי הביטוי "דבר" חובק קשת רחבה של משמעויות ובכלל זה טובות הנאה שאינן בהכרח מוחשיות (ערעור פלילי 8080/12 מדינת ישראל נ' אולמרט, פס' 124 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ג'ובראן (28.09.2016); עניין טפירו, פס' 126). זאת ועוד, טובת ההנאה שמקבל המרמה אינה חייבת להתבטא ביתרון או בהישג חומרי. לפיכך, נזק או הפסד מוחשיים שנגרמו למרומה, אינם תנאי בל יעבור להרשעה בעבירה, זאת משום שעבירה של קבלת דבר במרמה עוסקת ביתרון או בהישג למרמה ולא בחסר למרומה (עניין ברזל, עמ' 555). הפסד למרומה יכול שיתבטא אף בעצם הפגיעה בחופש השיקול וההכרעה שלו כתוצאה מן המרמה. תוצאה זו נגזרת מהערך החברתי המוגן בעבירת המרמה - הגנה על חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה (עניין ברזל עמ' 555; ראו גם דן ביין "האינטרס החברתי המוגן באמצעות עבירת המרמה" הפרקליט כו 85(תש"ל)). מכאן, שאין לקבל את הטענה כי קבלת הסכמת המשקיעים איננה בגדר "דבר". זאת ועוד, העובדה כי חלק מן הלקוחות קיבלו בשוויון נפש את העובדה כי הפסידו את השקעתם, אינה גורעת מאחריותו הפלילית של הנאשם (השוו: עניין טובול, פסקה 66).
- למעלה מהנדרש נציין כי במקרה שלפנינו, קבלת הסכמת הלקוחות לסחור בחשבונותיהם לא הייתה "לשם שמיים", זאת משום שהנאשם לא הכחיש כי הוא גבה מהלקוחות תשלום עבור התקנת התוכנה וקיבל תגמול בצורת דמי הצלחה (ת/2, עמ' 10, ש' 40).
00