"לא יעסוק אדם בניהול תיקי השקעות אלא אם כן הוא בעל רשיון מנהל תיקים, ואם הוא יחיד - הוא בעל רשיון ועובד בחברה שהיא בעלת רשיון מנהל תיקי השקעות"
סעיף 39(ב)(12) דן במי ש"פנה בהצעה למתן שירותים, בניגוד להוראות סעיף 3א". סעיף 3א לחוק קובע כלהלן:
"לא יפנה אדם בהצעה למתן שירותים, אלא אם כן השירות ניתן בידי בעל רישיון מתאים לפי חוק זה, או בידי מי שרשאי לתת שירות כאמור גם בלא רישיון, לפי הוראות סעיפים 3 או 9 או פרק ב'1; בסעיף קטן זה, "פנייה בהצעה" - בין במשירין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימילה, בטלפון או בכל דרך אחרת"
- סעיף (א)(1) מגדיר ניהול תיקי השקעות ללא רישיון כעבירה, זאת לצד עיסוק בייעוץ השקעות ושיווק השקעות ללא רישיון, שאף הם נחשבים עבירה.
הביטויים "ניהול תיק השקעות", "שירותים", "ייעוץ השקעות" ו-"שיווק השקעות" מוגדרים בסעיף 1 לחוק הייעוץ באופן הבא:
"'ייעוץ השקעות' - מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים; לענין זה, "ייעוץ" - בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר, למעט פרסום בידי המדינה או בידי תאגיד הממלא תפקיד על פי דין במסגרת תפקידו"
'"שיווק השקעות' - מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים, כשלנותן הייעוץ יש זיקה לנכס פיננסי; לענין זה, 'ייעוץ' - כמשמעותו בהגדרה ייעוץ השקעות"
"'ניהול תיקי השקעות' - ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים"
'"שירותים' - ייעוץ השקעות, שיווק השקעות או ניהול תיקי השקעות, כולם או חלקם"
- בכתב האישום המאשימה צמצמה את האישום לפי סעיף 39(א)(1) לחלופה של "ניהול" תיקי השקעות ביחס לשתי העבירות על חוק הייעוץ. טענתה של המאשימה היא אפוא כי הנאשם ניהל תיקי השקעות וכן פנה בהצעה למתן שירותי ניהול תיקי השקעות. הסוגיה העיקרית שיש להכריע בה היא אם פעולותיו של הנאשם היו בגדר "ניהול תיקי השקעות" והאם פניותיו היו בגדר "הצעה לניהול תיקי השקעות". סוגיות אלו מעמידות על שולחן הניתוח המשפטי את השאלה מה ייחשב ניהול בהקשר לחוק הייעוץ.
- אין חולק כי הנאשם לא מחזיק רישיון שמתיר לו לעסוק בניהול השקעות ועובדה זו לא שנויה במחלוקת. גם לא יכולה להיות מחלוקת שהוא פנה בהצעה. הנאשם טען כי פעולותיו לא מצריכות רישיון, משום שאין הן בגדר ניהול תיק השקעות. לשיטת הנאשם, הוא התקין רובוט לבקשת הלקוחות אולם הדבר נעשה "תוך הבהרה שהמסחר מתבצע על ידי הלקוח" וכי "הלקוח הוא זה שקובע את כל הפרמטרים הרלוונטיים", ואילו הנאשם רק מסייע ללקוחות. לדבריו "הסיוע התבטא בקינפוג (מהמילה קונפיגורציה; Configuration), דהיינו הזנת נתונים לבקשת הלקוח אשר הוא זה שקובע את כל הנתונים הרלוונטיים, מה גודל העסקה שהתוכנה תבצע, מתי [תקנה] ומתי תמכור ותפקידו של [הנאשם] היה טכני בלבד" (פ' 22.1.2023 עמ' 10), וכן לדבריו הוא עסק אך ב"שירות טכנולוגי" (סיכומי ההגנה בכתב, עמ' 1).
- נקדים ונציין כי הראיות שהונחו לפניי מלמדות כי הנאשם עסק בניהול תיקי השקעות כמשמעות המונח בחוק הייעוץ וכן פנה במתן הצעה לניהול תיקי השקעות (ראו והשוו: תיק פלילי (כלכלית ת"א-יפו) 60588-12-18 מדינת ישראל נ' טלמור, פסקאות 323-320 (13.9.2022) (להלן: עניין טלמור), שעסק במסחר שבוצע על ידי חברת "יורו טרייד").
- נזכיר כי "'ניהול תיקי השקעות" מוגדר כ"ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים".
- לצורך הוכחת אשמתו של הנאשם על המאשימה להוכיח שלושת אלה: כי בוצעו עסקאות; כי ביצוע העסקאות היה "לפי שיקול דעת"; וכי העסקאות בוצעו "לחשבונם של אחרים". לא יכולה להיות מחלוקת לגבי היסוד הראשון - קרי, כי בוצעו עסקאות. "עסקה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק הייעוץ כ-"עסקה בניירות ערך או בנכסים פיננסיים"; חוזים עתידיים נכללים בהגדרת "נכסים פיננסיים" בהתאם לסעיף 1 לחוק הייעוץ (השוו עניין טלמור, פסקה 321). אין מחלוקת כי בחשבון הלקוחות בוצעו עסקאות, והדבר אף עולה מדברי הנאשם עצמו הן בבית המשפט והן בחקירתו (פ' 10.9.2025, עמ' 383-382; ת/2, עמ' 94, 96, 107, 227; וראו גם מענה הנאשם לכתב האישום הן בכתב בעמ' 19 והן בדיון מיום 22.1.2023, עמ' 11-10). היסוד השלישי - כי העסקאות בוצעו "לחשבונם של אחרים" גם הוא התקיים, משום שאין מחלוקת שהמסחר בוצע בחשבונות המסחר שנפתחו על ידי הלקוחות ושייכים להם (עדות הנאשם פ' 10.9.2025, עמ' 383-381). נעיר כאן, כי טענת הנאשם כי הוא "לא גייס כספים" לא מעלה ולא מורידה, משום שהעבירה לא מצריכה כי הכספים המנוהלים יהיו "אצלו" או מופקדים בחשבונו של הנאשם, אלא דווקא כי המסחר מבוצע "לחשבונו של אחר", כאמור.
- המחלוקת העיקרית היא לגבי היסוד השני - קרי, האם העסקאות בוצעו לפי "שיקול הדעת"? לכן, השאלה מתי עסקאות תחשבנה כעסקאות שבוצעו "לפי שיקול דעת" ואימתי לא - היא שאלת המפתח.
- לשם הבנת הדברים נחזור למושכלות יסוד באשר למתכונת היחסים בין נותן השירות (העוסק בניהול או יעוץ ההשקעות) לבין מקבל השירות (הלקוח). ניתן לעמוד על מספר מרכיבים עיקריים בקשר בין השניים ועמידה עליהם תסייע בידנו לבחון את הנסיבות הפרטניות במקרה שלפנינו.
המרכיב ראשון - ההתקשרות בין השניים והגדרת היחסים ביניהם. מסגרת זו כוללת מספר רכיבים: סיכום התנאים המסחריים, בירור צרכיו והעדפותיו של הלקוח, תיאום ציפיות, בפרט לגבי סביבת הסיכון המתאימה ללקוח והגדרת היקף הסמכות לנותן השירות. מרכיב זה מוצא ביטוי בהסדרים הנורמטיביים שבחוק הייעוץ. כך למשל סעיף 12 מטיל על העוסק להתאים את אופי העסקאות שהוא מייעץ ללקוחות או מבצע עבורם "לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח", זאת לאחר שבירר עם הלקוח את מטרת ההשקעה, את מצבו הכספי ואת שאר הנסיבות הצריכות לעניין. סעיף 13 לחוק מטיל חובה לערוך הסכם בכתב שיכלול בין היתר את "הצרכים וההנחיות של הלקוח", שכר והחזר הוצאות, וכן על ההסכם לכלול "קביעה כי הלקוח רשאי לבטל בכל עת את ההתקשרות עם בעל הרישיון". ביחס להסכם עם "מנהל תיקים", על ההסכם לכלול תנאים נוספים, בין היתר הוראות לגבי היקף הסמכות ושיקול הדעת המוקנים למנהל התיקים, הוראות לעניין סוגי ניירות ערך, הנכסים הפיננסים שיכללו בתיק ההשקעות, שיעורו היחסי של כל אחד מהם וסמכויות נוספות לגבי רכישות ביתר או בחסר. יובהר בעניין זה כי העובדה כי בין הנאשם ללקוחות אין הסכם בכתב, אין בה כדי להעיד כי הוא לא ניהל את החשבון. הדרישה הנורמטיבית היא לערוך הסכם בין העוסק לבין הלקוח. היעדרו של הסכם לא מוכיח כי לא היה ביניהם דבר אלא כי הנאשם הפר את אחת החובות המוטלות עליו כעוסק שמתקשר עם לקוח.