המרכיב השני, מתן השירות שלשמו התקשרו השניים וביצוע העסקאות. זהו "שלב הביצוע", בו היחסים בין נותן השירות ומקבל השירות נכנסים לפעולה. העקרונות המנחים בדין לגבי הקשר בין השניים נסבים על החובה לפעול לטובת הלקוחות בנאמנות, באמונה ובשקידה, תוך גילוי מירבי וכן שמירה על האינטרסים של הלקוחות ואי הימצאות בניגוד עניינים (סעיפים 11 ו- 14, 15, 16, 16א, 17, 18 לחוק הייעוץ; וראו גם כללים נוספים ייחודיים למנהל תיקים בפרק ד' לחוק הייעוץ). היבט נוסף הוא הרישום והדיווח. בין במתכונת של ניהול תיקים ובין במתכונת יחסים אחרת, נותן השירות נדרש לדווח ללקוח ולמסור לו עדכון באשר לפעילות המתבצעת בחשבון. חובות אלו מעוצבות באופן קונקרטי בזיקה למתכונת היחסים (ראו פרק ה' לחוק הייעוץ וכן תקנות הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות (רישום עסקאות ורישום פעולות ייעוץ), תשס"ח-2007).
על פי חוק הייעוץ, ההתנהלות הפרטנית בין הלקוח לבין נותן השירות, נגזרת ממהות היחסים - האם המדובר בייעוץ או שיווק או בניהול תיקי השקעות. כך הדבר במישור הנורמטיבי בו הקשר בין הלקוחות סדור ונעשה על פי הדין. בפעילות לא סדורה, ההלך המחשבתי המתבצע הוא הפוך: אנו נדרשים לבחון את הפעילות הקונקרטית בין נותן השירות ללקוח כדי לזהות את מתכונת היחסים. בקשר בין יועץ-לקוח, מתן השירות מתבטא בעיבוד המלצות השקעה, או כלשון חוק הייעוץ "מתן ייעוץ בנוגע לכדאיות של השקעה" ומסירתם ללקוח, אשר הוא בתורו מקבל את ההחלטה לגבי ביצוע העסקה. במקרה של לקוח-מנהל, נתונה בידי המנהל האפשרות לבצע עסקה לפי שיקול דעתו. בשני המצבים - קרי ייעוץ וניהול - המאפיין הראשון, ההתקשרות בין השניים והגדרת היחסים ביניהם, קיים ובמסגרתו מוכתבת מתכונת היחסים. בין אם מדובר בייעוץ ובין אם בניהול, הפעילות של נותן השירות צריכה להתבצע בהלימה למדיניות ההשקעה ורמת הסיכון הרצויה של הלקוח כפי שנקבעת בסיכום בין השניים.
בדיון בשאלת "שיקול הדעת" כובד המשקל נתון אפוא ליכולת לבצע עסקאות.
- בתובענה ייצוגית (כלכלית תיק אזרחי יפו) 47119-12-15 אפרימוב נ' יו אס ג'י קפיטל ישראל בערעור מיסים (24.6.2019) (להלן: עניין אפרימוב) התייחס בית המשפט (השופטת ר' רונן) להגדרתו של המושג "שיקול דעת" בהקשר לניהול תיקי השקעות וציינה דברים אלו -
"ככלל, שיקול-דעת הוא הכוח לבחור באופן מושכל אילו עסקאות לבצע, מתי ובאילו תנאים לבצע אותן. השימוש במונח 'שיקול-דעת' מבחין בין מקרים בהם המשקיע מקבל מצד שלישי עזרה טכנית בביצוע עסקאות שבהן בחר הלקוח עצמו; לבין מקרים בהם הלקוח מפקיד את כספו בידי אחר בו הוא נותן אמון ואותו אחר הוא שרשאי להחליט איך להשקיע את הכסף (כאשר לצורך קבלת ההחלטה הוא עשוי להיעזר במגוון אמצעים). העברת שיקול-הדעת ביחס להשקעת כספים לאדם אחר כרוכה אם כן בכך שאותו אדם אחר יקבל החלטה מהותית אודות ההשקעה, וזאת בשונה מסיוע טכני של אדם אחר שאינו כרוך בהפעלת שיקול-דעת. רק כאשר מתקבלת על-ידי אדם אחר החלטה מהותית, מדובר ב'שיקול-דעת'".
- בדונו בשאלת "שיקול הדעת" בעניין אפרימוב, בית המשפט האיר את הסוגיה על ידי ההבחנה בין פעולה מהותית לבין פעולה טכנית. נקודת מבט נוספת שעשויה להיות מועילה, היא חידוד האבחנה בין "שיקול דעת" לבין "שליטה", זאת נוכח טענת הנאשם כי הכספים היו בשליטת הלקוח ולא בשליטתו, משום שהלקוח ורק הוא יכול היה למשוך כספים מהחשבון (ראו עמ' 1 לסיכומי ההגנה בכתב).
המשמעות של שיקול דעת, היא היכולת לבצע עסקה (בחשבונו או כספו של הלקוח) במידה רבה של עצמאות ולא בהכרח לאחר קבלת הסכמת הלקוח לגבי כל מהלך קונקרטי (להבדיל מסיכום המתווה הכללי להשקעה או למסחר). ואולם, מתן "שיקול דעת" אין משמעותו הענקת שליטה, לא כל שכן שליטה מלאה ומוחלטת על המתנהל בחשבון. העובדה כי מנהל תיק ההשקעות מוסמך להחליט על ביצוע עסקה קונקרטית בהתאם לפרופיל שהוסכם עם הלקוח, אין משמעותה כי הלקוח חסר שליטה על המתרחש בחשבון. גם במתכונת יחסים של לקוח-מנהל, החשבון נותר בשליטתו של הלקוח. השליטה עשויה להתבטא במספר צורות. ראשית, בידי הלקוח הסמכות להחליט על הפסקת ההתקשרות בינו לבין המנהל ואף הפסקת הפעילות בחשבון (ונזכיר כי ההסכם התקני לפי חוק הייעוץ מחייב לכלול תנאי המאפשר ללקוח לעשות זאת). שנית, בידי הלקוח האפשרות לשנות את העדפותיו ובהתאם לכך את מדיניות ההשקעה בכל שלב ושלב (ראו למשל סעיף 13(ד) לחוק הייעוץ). שלישית, העובדה כי מנהל ההשקעות מוסמך לקבל החלטה על ביצוע עסקה, אין משמעותה כי הלקוח נעדר יכולת כזו, שכן לצד יכולת המנהל לבצע עסקה לפי שיקול דעת, נשמרת היכולת ללקוח גם הוא לבצע עסקאות. יתרה מזו, במצב נורמטיבי תקני, במקרים חריגים נדרשת הסכמת הלקוח לפעולה ספציפית של מנהל ההשקעות. כך לשם ההמחשה סעיף 18 לחוק הייעוץ קובע כי "מנהל תיקים לא יבצע עבור לקוח עסקה הכרוכה בסיכון מיוחד מבלי שהלקוח נתן אישורו מראש בכתב, לאותה עסקה או לעסקאות הכרוכות באותו סיכון".