כוחות אלה ששמורים ללקוח ומקנים לו שליטה על החשבון, לא גורעות מהמסקנה כי החשבון "מנוהל". אם הלקוח ביצע עסקה, או הורה למנהל לבצע עסקה לפי רצונו, או שהמנהל ביקש הסכמת הלקוח למהלך חריג - המנהל לא יחדל להיות מנהל. ברור כי רצונותיו של הלקוח הם אשר מכתיבים את הפעילות. אם נשוב לחוק הייעוץ נמצא הלימה בין ההגדרה המצויה שם לדברים הללו. על פי ההגדרה, ניהול משמעותו "ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת...", שיקול דעת נאמר ולא שיקול דעת מוחלט (השוו אפרימוב, פסקה 43).
- הדברים שהובאו עד כה מתעלמים מהיבט ייחודי הנובע מכך שהפעילות בחשבונות במקרה שלפנינו הייתה על דרך של מסחר אלגוריתמי באמצעות "רובוט" שהנאשם התקין בחשבונות. לאמיתו של דבר זה היה המאפיין הייחודי של פעילות הנאשם. כפי שהובהר לעיל, תפקידו של הרובוט לבצע עסקאות באופן אוטומטי בהתאם למספר מאפיינים שהוגדרו מראש. בעניין אפרימוב בית המשפט ניתח באופן מקיף את שאלת "הניהול" ובפרט סוגיית "שיקול הדעת" בהקשר לפעילות של מסחר אלגוריתמי. אמנם, הנסיבות שפורטו שם לא תואמות לגמרי את נסיבות המקרה כאן, אך ניתן לשאוב מספר תובנות בהן נוכל להסתייע, זאת תוך שימת דגש כי שם דובר בהליך אזרחי ועניין לנו כאן בהליך פלילי עם כל המשתמע מכך.
- תחילה יש להדגיש כי מעורבות הרובוט בחשבון אין משמעותה כי תיק ההשקעות אינו תחת ניהול כלשהו, או כי לא מעורב בו שיקול דעת אנושי. גם אם מדובר שאלגוריתם, הרי הוא תוכנן על ידי גורם אנושי. חשוב מכך, הגדרת האופן בו הרובוט מבצע את העסקאות נעשית על ידי גורם אנושי (עניין אפרימוב, פסקה 32). נוסף לכך, "החלטות המעטפת" הקשורות בהפעלת הרובוט נעשות על ידי גורם אנושי. כך למשל ההחלטה על בחירת הרובוט המסוים והתקנתו, ההחלטה על הכנסתו לפעולה או הפסקת פעילותו והיכולת להתערב בעסקאות קונקרטיות שהוא מבצע. לפיכך, גם בהימצא רובוט, הגורם האנושי לא נפקד, אם כי שיקול הדעת מקבל צורה אחרת.
- בבואנו לדון בשאלת "שיקול הדעת" בהקשר לביצוע מסחר ובפרט מסחר רובוטי אלגוריתמי, אנו נדרשים למספר סוגיות: ראשית, יש לתת משקל לשאלה מי בחר את הרובוט, וכן לשאלה אם הרובוט נבחר על ידי הלקוח מתוך שלל מוצרים שהוצעו לו או שנותן השירות בחר או כיוון את הלקוח לרובוט אחד או למספר מצומצם של מוצרים (השוו: עניין אפרימוב, פסקה 36). שנית, נודעת חשיבות לשאלה מי הגורם שהגדיר את המאפיינים של הרובוט והקווים המנחים מראש, אשר על פיהם הוא מבצע את העסקאות. ודוק, אין הכוונה להגדרת או תכנות הרובוט במישור הטכני אלא הדגש הוא על ההיבט המהותי - ההגדרות הקשורות בביצוע עסקאות. שלישית, מעבר להגדרת מאפייני הרובוט מראש, יש להועיד חשיבות לשאלת מידת המעורבות בניהול החשבון לאחר התקנת הרובוט. האם נותן השירות התקין את הרובוט ובכך תם תפקידו או שגם לאחר התקנתו המשיך להיות מעורב. שיקולים נוספים עשויים לסייע בקביעה אם לנותן השירות, להבדיל מהלקוח, היה "שיקול הדעת" בניהול החשבון, ובכללם מעורבות נותן השירות בקביעת סכום ההשקעה, ותנאים הקשורים לשליטה על החשבון והנגישות לביצוע הפעולות בו.
- נקדים ונציין כי הראיות שהונחו לפניי מלמדות מעבר לכל ספק כי הנאשם עסק בניהול תיקי ההשקעות בחשבונותיהם של הלקוחות.
- פעילות הנאשם התמקדה בביצוע מסחר בחשבונות שנפתחו בפפרסטון עבור לקוחות. אין חולק כי החשבון נפתח על שם הלקוח ועל ידי הלקוח שהפקיד את הסכום בחשבון והנאשם לא היה מעורב בהפקדת הסכום או משיכת הסכום מהחשבון. כאמור, אלמנטים אלה לא גורעים מהיות הנאשם מנהל. לאחר פתיחת החשבון, התקין הנאשם רובוט שהמסחר התבצע באמצעותו, ועל כך אין חולק (פ' 22.1.2023 עמ' 10). ניתן לזהות את "שיקול הדעת" של הנאשם כבר בשלביו הראשונים של הקשר בינו לבין הלקוחות.
הלקוחות הופנו על ידי הנאשם לזירת הסוחר פפרסטון ובפני הלקוחות לא הועמדה אפשרות ממשית אחרת לפתיחת חשבון בזירות סוחר אחרות. אמנם הנאשם טען בהודעתו כי הציע זירת סוחר אחרת, אך הלקוחות העידו כי הוא כיוון אותם לפפרסטון. הדבר לא היה בכדי, שכן הפניית הלקוחות לפפרסטון הניבה לנאשם טובת הנאה, אשר בתורה האיצה את הנאשם לכוון את מאמציו לזירה זו. יתרה מכך, אף לפי דברי הנאשם עצמו הבחירה בפפרסטון קשורה קשר בל ינותק להתקנת הרובוט, משום שבשונה מזירות אחרות, פפרסטון מאפשרת התקנת רובוט בחשבון.