"לכל חוק יש הגיון שעומד מאחוריו אחרת לא היה כותבים חוקים, או קיי אז יכול להיות שהחוק הזה זה חוק שהוא הגיוני מהיבט אחד אבל לא הגיוני מהיבט אחר. אם ההיבט הוא לשמור על הבטיחות של הלקוח, הלקוח צריך לעבוד תחת זירת מסחר שהיא מפוקחת. ו Pepper stone היא זירת מסחר מפוקחת, למה דווקא התעקשות על פיקוח ישראלי, כי בישראל יש את הנושא של המיסוי, או קיי וכאן זה כבר סעיף אחר לגמרי, אני לא רוצה להיכנס לזה כרגע, זה לא הדיון שלנו. בכל מקרה התשובה שלי זה שהלקוחות סחרו בזירת מסחר שהיא מפוקחת על רשות, על ידי רשות ניירות ערך האוסטרלית" (פ' 10.9.2025 עמ' 464, ש' 30-22, וראו גם עמ' 466-465).
- מהראיות עולה כי הנאשם בקיא בתחום ההשקעות ודרישות הרגולציה הישראלית ידועות לו (ת/2 עמ' 38-36; עמ' 215, ש' 17; ת/162 שיחה מהטלפון של הנאשם, עמ' 1; ת/152, הודעה ששלח לאליסף דרדיק; ת/10 דף הנחיתה). עוד עולה כי הנאשם יודע היטב כי אסור לו להציע "רובוטים", בשל הרגולציה בישראל. כך למשל אומר הנאשם לאחד מלקוחותיו הפוטנציאליים:
"הבנתי אז גם אני לא בית השקעות, אני ספק שירותי תוכנה, מחשוב והדרכה אבל הבתי השקעות בארץ יש להם איזה שהוא רגולציה מטעם רשות ניירות ערך שאסור להם להציע רובוטים...אז לכן הם לא יכולים להציע לך רובוטים או מערכות מסחר רובוטיות כי פשוט אנשים לא מבינים בזה...וברגע שאתה לא מבין במשהו ואתה מתעסק עם זה, מן הסתם זה מאד מסוכן והסיכוי שאתה תפסיד את הכסף שלך הוא הרבה יותר גבוה מאשר שאתה תרוויח כסף..." (ת/150, עמ' 14; ראו גם ת/152).
- גם אם אניח לטובת הנאשם כי התעורר ספק באשר לטעותו הסובייקטיבית - ומצב הדברים רחוק מלהיות כך - לא ניתן לומר כי במישור האובייקטיבי הטעות הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר", שכן הנאשם לא עשה דבר, שלא לומר אמצעים סבירים, כדי לברר את המצב המשפטי לאשורו. הדברים נלמדים באופן ברור מכך שהנאשם חשד (לכל הפחות) כי הפעולות בנושא ההשקעה מצויות תחת אסדרה של רנ"ע (ראו ת/152), אך למרות זאת הוא נמנע מפניה לרנ"ע או לגורם אחר כדי לברר את חוקיות הפעילות (כך עולה כי הנאשם לא פנה לברר מיוזמתו אם הפעילות מותרת בישראל וגם לא קיבל ייעוץ משפטי והנאשם עצמו אף ציין כי המדובר ב"חוסר אחריות"; ת/2 עמ' 362, ש' 1 ואילך, עד 364; ת/4 עמ' 87, ש' 9). זאת ועוד, הנאשם לא מכחיש כי פפרסטון לא מפוקחת על ידי רנ"ע (ת/2 עמ' 43, ש' 14 ואילך). במצב דברים זה הנאשם לא יכול לטעון כי טעותו היא בלתי נמנעת באורח סביר.
- לסיכום, לא ניתן לומר כי הנאשם עמד בנטל להוכיח כי הוא טעה במצב משפטי. לא זו בלבד, הראיות מלמדות בבירור כי הוא ידע כי פעילותו טעונה רישוי וכי הצעותיו לסחור בזירת סחר שאינה מורשית - נוגדת לחוק. משהוכחו יסודות העבירה מעל לכל ספק סביר, יש להרשיע את הנאשם בעבירה שיוחסה לו באישום השלישי, שעניינה איסור הצעה לסחור בזירת סוחר שאינה מורשית, לפי סעיף 54(ב)(6ב) לחוק נ"ע.
- הגנה מן הצדק
- למרות שהנאשם הכתיר את טענתו להגנה מן הצדק כאכיפה בררנית, לאמיתו של דבר טענתו כוללת שני ראשים שביניהם זיקה - האחד, כי בנסיבות המקרה, בהינתן שאין המדובר במקרה חמור, ובהעדר מודעות מלאה אצל הנאשם, היה צריך לסיים את ההליך במסלול מנהלי. השני - כי הגשת כתב אישום נגד הנאשם מהווה אכיפה בררנית משום שבמקרים עם נסיבות דומות לא הוגש כתב אישום. שתי הטענות נוגעות לאופן בו הפעילו הרשויות את שיקול הדעת בבואן להחליט על העמדה לדין. נוסף לטענות אלה העלה הנאשם טענות פרטניות נוספות שניתן לכלול אותן תחת המטריה של הגנה מן הצדק, אליהן נתייחס בהמשך.
[נציין במאמר מוסגר כי בתחילת ההליך הגיש הנאשם בקשה לביטול כתב האישום בשל אי קיום הליך של הסדר מותנה עמו, אך הבקשה נדחתה - ראו החלטה מיום 4.8.2022].
- כידוע, טענת ההגנה מן הצדק נועדה לחול במקרים שבהם הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, כפי שמורה סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. ההצדקה המרכזית לשימוש בה "היא הרצון להבטיח כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני" (ערעור פלילי 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353, 372 (2005)). בית המשפט העליון נדרש לדוקטרינת ההגנה מן הצדק באופן נרחב בדיון נוסף פלילי 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל (15.12.2021), וציין כי: "הגנה זו קמה לנאשם בעקבות הפרתה של אחת מזכויות היסוד שלו - כדוגמת הזכות לחירות, הזכות לשלמות גופנית, הזכות נגד עינויים והזכות להליך הוגן - על ידי אנשי שררה אשר אוכפים את הדין הפלילי מטעם המדינה [...] הגנה כאמור קמה לנאשם גם מחמת אכיפה בררנית, אשר פוגעת באופן מהותי וממשי בזכותו לשוויון בפני החוק [...], וכן כאשר מוכח שכתב האישום הוגש נגדו מטעמים פסולים של רדיפה אישית, וכדומה - דבר שאף הוא מגיע כדי הפרת זכות חשובה: זכות הנאשם להליך הוגן [...]".
נזכיר עוד את המבחן המשולש שנקבע בערעור פלילי 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ), לפיו הטענה של הגנה מן הצדק נבחנת דרך שלוש תחנות. בשלב הראשון, על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו; בשלב השני, על בית המשפט לבחון אם יש בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים שבו, משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, ועליו לערוך איזון בין הערכים השונים התומכים בניהול ההליך לעומת אלה הנוגדים לכך; בשלב השלישי, על בית המשפט לבדוק אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים מאשר ביטול כתב האישום.
- המאשימה טענה כי לא נפל פגם בהחלטתה להגיש כתב אישום ולא להפנות את הטיפול להליך מנהלי. לטענתה, נסיבות המקרה, מהן עלו "אינדיקציות למרמה" וראיות לביצוע עבירת קבלת דבר במרמה, חייבו נקיטת הליך פלילי. מנגד, הנאשם מונה שורה של מקרים שלדעתו ניתן ללמוד מהם כי המאשימה הכבידה את ידה עם הנאשם לעומת אחרים.
- אני סבור כי דין הבקשה על שני ראשיה להידחות.
- סעיף 52מד לחוק נ"ע מעגן את סמכותו של יו"ר רנ"ע לנקוט הליך מנהלי חלף הליך פלילי. ודוק, סמכות יו"ר רנ"ע מופעלת בשלב החקירה. בצומת זו מחליט יו"ר רנ"ע להורות אם לקיים בירור מנהלי במקום חקירה פלילית, זאת לפי מספר שיקולים. כך מורה סעיף 52מד לחוק נ"ע:
"היה ליושב ראש הרשות יסוד סביר לחשד כי בוצע מעשה או מחדל (בפרק זה - מעשה) שבשלהם ניתן לקיים חקירה פלילית לפי פרק י' או בירור מינהלי כאמור בסעיף 52מג, יחליט יושב ראש הרשות על קיום חקירה או בירור כאמור בהתאם לשיקולים אלה בלבד: