(1) חומרת המעשה ונסיבותיו;
(2) הערכת טיבן ועוצמתן של הראיות הקשורות באותו מעשה;
(3) מדיניות האכיפה של הרשות"
- אכן, שיוריות הדין הפלילי, מחייבת מתן הבכורה לאמצעים אחרים העומדים לרשויות המדינה בבואן לאכוף את הדין, לפיכך על גורמי אכיפת החוק לבחון, בכל מקרה ומקרה, אם ההליך הפלילי הוא ההליך המתאים בנסיבות העניין (רשות ערעור פלילי 6621/23 מדינת ישראל נ' גרין, פסקה 11 (7.4.2025); בית דין גבוה לצדק 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (12.7.2010)). מנגד, נקודת המוצא היא כי ההחלטה להעמיד חשוד לדין מצויה בליבת שיקול דעתן של רשויות התביעה, להן הידע, המקצועיות והניסיון בנושא (בית דין גבוה לצדק 9443/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה, פסקה 14 (15.8.2017)).
- אינני סבור כי הנאשם הצביע על פגם בהחלטת הרשות להעדיף את ההליך הפלילי על פני האפיק המנהלי. בדיון שהתקיים ביום 23.2.2022, ציין ב"כ המאשימה כי החלטת יו"ר רנ"ע התבססה על שיקולים של חומרת המעשה ונסיבותיו, וכן על עוצמת הראיות ומדיניות האכיפה של הרשות. לאחר שהראיות הונחו בפני בית המשפט, ניתן להיווכח מכך כי בעת ההחלטה להגיש כתב אישום נגד הנאשם היה בידי המאשימה ראיות טובות לביצוע העבירות. שיקול נוסף רלוונטי להפעלת שיקול הדעת הוא "חומרת המעשה ונסיבותיו". לא ניתן היה לשלול כי נסיבות המקרה נושאות חומרה שמצדיקה צעידה בהליך הפלילי, בהינתן שלצד העבירות על חוק הייעוץ, נמצאו ראיות לביצוע עבירה של קבלת דבר במרמה. זאת ועוד, נסיבות ביצוע העבירות נושאות בחובן אלמנטים של תרמית, מעצם יסודות העבירה של קבלת דבר במרמה וכן אלמנטים לא מבוטלים של תחכום ושל פרישה רחבה של ביצוע העבירות. שיקולים אלו תואמים את השיקולים שנקבעו על ידי רנ"ע באמות מידה ייעודיות שנקבעו על ידה: "אמות מידה לניתוב - חקירה פלילית/הליך אכיפה מנהלי". באותן אמות מידה צוין כי בחינת שיקולי מדיניות האכיפה של הרשות אמורה לכלול שיקולים של סדרי עדיפויות משתנים; שקילת ההרתעה האפקטיבית בנקודת הזמן בה מתקבלת ההחלטה; משך הזמן שחלף מביצוע העבירה והשלכותיו; השוואה לאכיפה במקרים דומים; ונסיבות מקלות של המפר. הנאשם לא הצביע על נימוקים מהם עולה כי ההחלטה להגיש את כתב האישום סוטה ממדיניות האכיפה של רנ"ע באופן שמצדיק ביטול לכתב האישום.
- רובד נוסף של ההגנה מן הצדק הוא הטענה כי הרשות נקטה באכיפה בררנית נגד הנאשם. טענה משיקה לטענה זו, היא הטענה שגם אותה מעלה הנאשם, כי היה מקום להסתפק באזהרתו על ידי הרשות. גם טענה זו דינה להידחות, משום שלא הונחה לפניי תשתית המלמדת כי אכן הרשות נקטה נגד הנאשם הליך שהפלה אותו לעומת אחרים.
- ביסוד הטענה לאכיפה בררנית, טרונייתו של הנאשם כי הוגש נגדו כתב האישום בעוד שלא ננקטו הליכים נגד אחרים. בדרך כלל, ההבחנה בין אכיפה בררנית לאכיפה חלקית לגיטימית מצויה בשיקולים שהנחו את רשויות אכיפת החוק (עניין טובול, פסקה 45). אכיפה בררנית מתקיימת אפוא מקום בו הרשויות הבחינו בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא (בית דין גבוה לצדק 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999); עניין בורוביץ עמ' 816-813). מקרים נוספים בהם עשויה להתקיים אכיפה בררנית, כאשר ההחלטה להעמיד אדם לדין פגעה בשוויון באופן בלתי סביר (עניין בורוביץ, בעמ' 816-814; רשות ערעור פלילי 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, בפסקאות 80-65 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר ובפסקאות 3-1 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (31.10.2018)).
- הנאשם הפנה למספר מקרים שלטענתו יש בהם להצביע על אכיפה בררנית, ולמקרים אלה אתייחס להלן:
עתירה מנהלית (תל אביב) 56856-01-16 יו אס ג'י קפיטל נ' רשות ניירות ערך (14.4.2016) - מהפירוט העולה מההחלטה, ניתן ללמוד כי המדובר בחברה שעוסקת בניהול זירת סוחר על חשבונה העצמי, אשר הגישה בקשה לרנ"ע לקבלת רישיון זירת סוחר. בהליך נדונה בקשת העותרת לבטל את החלטת רנ"ע לאסור עליה ביצוע פעילות מסחר אלגוריתמי, במסגרת בקשה למתן צו זמני. ברם, איני סבור כי ניתן ללמוד ממקרה זה לענייננו. לא ברור מה ההליכים שננקטו, אם בכלל, נגד העותרת שם, וחשוב מכך - מנסיבות המקרה לא עולה כי המדובר בפעילות שנושאת אופי מרמתי, והמדובר בחברה שהייתה בהליכים לקבלת רישיון.