(2) מערכת ממוחשבת המעמידה ללקוח אפשרות לסחור באמצעות מערכת כאמור בפסקה (1)"
סעיף 44יב מצוי בפרק ז'3 לחוק נ"ע שעוסק בזירות סוחר, שהנן פלטפורמות מסחר ממוחשבות שמאפשרות למשקיעים לסחור מולן במכשירים פיננסים נגזרים. פרק ז'3 התווסף לחוק נ"ע בתיקון 42, שבא על רקע קיומן של זירות סוחר שאיפשרו למשקיעים לסחור מול פעילי זירה בנכסים פיננסיים שונים דרך אתרי אינטרנט ייעודיים המצטטים באופן רציף מחירים לניירות ערך שבהם מציעה הזירה לסחור, בעוד שפעילות זו לא זכתה למענה ברור בדין (דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 40) (זירות סוחר לחשבונו העצמי), התש"ע-2010, ה"ח הממשלה - 491, 4.3.2010 עמ' 540)).
נדגיש כי אחד הקשיים המשמעותיים ב"זירת סוחר" אשר מעורר את הצורך בפיקוח ואכיפה מוגברים נעוץ בכך, שלהבדיל מהשקעה בבורסה לניירות ערך אשר מהווה זירת מפגש (או תיווך) בין המשקיעים, המשקיע בזירת סוחר פועל מול מפעיל הזירה, באופן שיוצר ניגוד עניינים מובנה של הזירה. זאת משום שרווחיו של אחד משמעותם גריעה מכיסו של האחר, ולזירה אינטרס ברור כי הלקוח לא ירוויח משום שהרווחים נגרעים מכיסה שלה.
במאמר מוסגר יצוין כי בדרך כלל מכונה פעילות השקעה זו בשם הכוללני "פורקס", משום שפעילות ההשקעה היא ביחס לנגזרים של מטבעות זרים ומכאן השם (Foreign Exchange); בהאידנא ניתן לומר כי מטבע הלשון "פורקס" לא מתייחס רק למטבעות חוץ אלא גם לנכסי בסיס אחרים.
- הפעילות בזירת סוחר יכולה להתבצע בכל מיני צורות, תוך מעורבות אנושית, באמצעים מקוונים ופיתוחים טכנולוגיים שונים, או בשילוב ותמהיל כזה או אחר של שניהם. במקרה שלפנינו מככב ה - "רובוט", שהוא למעשה תוכנה הכוללת אלגוריתם לביצוע פעולות שונות ובכלל זה בחירת השקעות וניהול השקעות. במקרה שלפנינו פעילותו הייתה בעיקר ניהול מסחר, כלומר ביצוע פקודות קנייה ומכירה בסוגים שונים של מכשירים פיננסיים שנקבעים על ידי המשתמש (פ' 22.1.2023, עמ' 10, ש' 28 - הסימון פ' מסמן הפניה לפרוטוקול; ראו גם ת/156). המסחר מתבצע באותן תוכנות המכונות גם מסחר אלגוריתמי (Algorithmic Trading) והוא מוזכר בדרך כלל עם סחר בתדירות גבוהה (High Trading Frequency - HTF) (גיתית גור גרשגורן ואח' נייר עבודה מסחר אלגוריתמי ומסחר בתדירות גבוה - סקירה וממצאים ראשונים משוק ההון הישראלי פורסם באתר רנ"ע (נובמבר 2013)). ניתן לאפיין את המסחר האלגוריתמי באופן הבא:
"Algorithmic trading utilizes preset formulas to buy, sell, and hold positions in various financial instruments. Computers often exclusively execute these complex formulas without any human interference after the initial installation. Computers are programmed to “automatically capture and read market data in realsw-time, transmit thousands of order messages per second to an exchange, and execute, cancel, or replace orders based on new information on prices or demand" (Tom Lin, The New Investor, 60 UCLA Law Review 678 (2013); ראו גם דוח הוועדה לשכלול ולעידוד הנזילות בבורסה - דוח סופי, עמ' 12 (תשע"ד)).
- בפרק מקדמי זה נבקש להקדיש מספר מילים למושג "חוזה הפרשים" בהקשר הנוגע למסחר בזירת סוחר. חוזה הפרשים הוא מכשיר פיננסי "נגזר" ממונף אשר הערך שלו נגזר ממחיר נכס בסיס (מט"ח, זהב וכו') שנקבע על ידי זירת הסוחר. לפי החוזה, המוכר (הזירה) מתחייב כלפי הרוכש (המשקיע) לשלם לו את ההפרש שבין הערך הנוכחי של נכס הבסיס ביום העסקה, לבין ערך הנכס במועד מימוש החוזה. בהתאם לכך, המשקיע מרוויח או מפסיד בהתאם לכיוון תנועת מחיר נכס הבסיס. כאשר המשקיע מעריך שערכו של נכס הבסיס יעלה הוא צפוי לרכוש את החוזה, אך במקרה של ירידת ערך נכס הבסיס הוא עשוי למכור בחסר. זאת ועוד, כאשר ההפסד של הלקוח בכל העסקאות שפתח מגיע לשיעור מסוים מתוך סך הכספים בחשבונו, הזירה סוגרת באופן יזום את העסקאות שלו והוא יימחק מן המסחר (זאת כפועל יוצא מהמינוף הגבוה של העסקאות).
- זירת הסוחר הרלוונטית לאישום שלפנינו היא פפרסטון, שהנה זירת סוחר מורשית לפי הדין האוסטרלי, אך אין חולק כי היא לא מורשית על ידי הרשויות בישראל. הנאשם אינו בעל זכויות בפפרסטון בכל צורה שהיא ואין הוא קשור לניהול הזירה. הנאשם היה לקוח של הזירה אך לצד זאת פעל להנגיש, לתווך ולהפנות משקיעים בישראל לסחור בפפרסטון, תמורת טובות הנאה שפפרסטון נתנה לו, על פי מודלים שיווקיים שהזירה פיתחה. לאחר שנוצר קשר בין הנאשם ללקוח פוטנציאלי, הנאשם היה מפנה את הלקוח לפתיחת חשבון בזירת הסוחר ומסייע לו בכך, ולאחר מכן היה מתקין רובוט שפועל בחשבון הלקוח. לפעמים, הלקוח היה מתנסה בחשבון דמה (Demo) ולאחר תקופה היה מפקיד סכום כסף בחשבון ומתחיל בפעילות "אמיתית". כעולה מן הראיות, לא כל זירה מאפשרת התקנת רובוט שיוכל לבצע פעולות בחשבון. פפרסטון מאפשרת זאת.
- על רקע הדברים הללו, התיק הנדון נושא מספר מאפיינים ייחודיים. בשונה ממקרים אחרים שעוסקים באחריותם של מייסדי, מנהלי ובעלי זירות סוחר, הנאשם כאן אינו קשור בזירת הסוחר, אך עם זאת, הוא הפיק טובת הנאה (לא גבוהה) מהפניית לקוחות לזירה ומהפעילות שבוצעה על ידי הלקוחות בחשבונותיהם. מאפיין ייחודי נוסף קשור בהפעלת הרובוט במסגרת החשבון ופעילותו של הנאשם בהקשר לכך. בפרט, הדברים נוגעים לטענה כי הנאשם ניהל השקעות בין היתר תוך שימוש באותו אלגוריתם. הדברים יובהרו בהמשך.
- לבסוף נעיר מספר הערות כלליות באשר לראיות ואופן בחינתן.
ראשית, אמנם קיימות מחלוקות עובדתיות בין הצדדים, אך לאור האמור בתשובה המפורטת לכתב האישום ולאחר שהראיות הונחו לפניי והאזנתי לסיכומי הטענות - נראה כי המחלוקת העובדתית מצומצמת יותר. ניתן לומר באופן כללי כי המחלוקת מתמקדת בשאלת פרשנותן של הראיות והתמונה המצטיירת מהן.