תמצית טענות הצדדים:
טענות העותרת:
- טענתה העיקרית של העותרת היא כי המועצה מנועה על-פי הדין להתקשר עם רון עבודות. זאת, נוכח העובדה שאחד מבעלי רון עבודות, מר אהרון כהן (להלן - מר כהן או בן-הזוג), המחזיק ב- 50% ממניות החברה ומשמש כדירקטור ובעל זכות חתימה בה, הוא בן-זוגה של עובדת המועצה, גב' אוריאנה אליהו, המשמשת כמזכירת מחלקת ההנדסה במועצה (להלן - עובדת המועצה או גב' אליהו). לטענת העותרת, בנסיבות אלה דין הצעת רון עבודות להיפסל, נוכח הוראת סעיף 59 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח-1958 (להן - צו המועצות האזוריות), האוסרת התקשרות של עובד מועצה, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על-ידי בן-זוגו, בכל חוזה או עסק עם המועצה. נטען כי התקשרות המועצה עם חברה בבעלות בן-זוג של עובדת המועצה, כפי שהדבר בענייננו, מנוגדות להוראת דין זו.
- העותרת טוענת בנוסף כי המכרז הספציפי נשוא דיוננו מצוי באחריותה של מחלקת ההנדסה במועצה וכי עובדי המחלקה היו מעורבים בניהולו באופן פעיל. מהנדס המועצה, שגב' אליהו היא מזכירתו ומצויה אתו בממשק יום-יומי, היה חבר בצוות המקצועי שבדק ודירג את ההצעות במכרז. בנוסף, עובדת אחרת במחלקה, גב' יעקב, ערכה את הראיונות עם ממליצי המציעים במכרז. לטענת העותרת, בנסיבות אלה ונוכח מעורבות גורמי מחלקת ההנדסה של המועצה במכרז, ההחלטה בדבר זכיית חברה שבבעלות בן-זוגה של אחת מעובדות המחלקה, נגועה בניגוד עניינים ובשיקולים זרים, פגמים היורדים לשורש ההליך המכרזי ומצדיקים את פסילת ההחלטה. העותרת טוענת בהקשר זה אף להתנהלות פסולה של רון עבודות, בכך שלא גילתה אודות קשרי המשפחה בין אחד מבעליה לעובדת המועצה, כנדרש במסמכי המכרז עצמם.
- בנוסף טוענת העותרת כי נפל פגם בהליך המכרז בשל כך שלפי טענתה אחד הממליצים שציינה רון עבודות בהצעתה היה מהנדס המועצה, אשר כאמור היה בעצמו חבר בצוות המקצועי. אף בכך יש לפי טענתה פגם של חשש לניגוד עניינים הפוסל את ההחלטה.
- העותרת טוענת עוד כי נפלו פגמים בדירוג המציעות על-ידי הצוות המקצועי. נטען כי הצוות פעל שלא על-פי קריטריונים ברורים באופן שאפשר בחירה שלא לפי פרמטרים אובייקטיביים ותוך התאמת הניקוד לפי המציעים הרצויים למועצה, תוך פגיעה בעקרון השוויון. נטען כי ביחס לקריטריונים אובייקטיביים כגון איתנות פיננסית ועובדים, העותרת עומדת בבירור ואף-על-פי כן לא ניתן לה דירוג תואם. כמו-כן, קיים פער בלתי מוסבר בין ההמלצות שנמסרו אודות העותרת, רכיב בו קיבלה היא את הניקוד הגבוה ביותר, לבין הניקוד שניתן לה ע"י הצוות המקצועי שהיה נמוך בהשוואה לזה של שתי הזוכות. בנסיבות אלה, לטענת העותרת, ההחלטה לוקה בפגמים של חוסר סבירות קיצונית ופגיעה בשוויון. בהקשר זה אף טענה העותרת בעתירה כי הצוות המקצועי לא ערך פרוטוקול כדבעי ולא נימק באופן מספק את המלצותיו.
טענות המועצה:
- המועצה טוענת כי דין העתירה להידחות, הן דחייה על הסף מחמת שיהוי בהגשתה והן לגופם של דברים.
- אשר לטענת השיהוי, העתירה הוגשה 41 ימים לאחר שנמסר לעותרת אודות תוצאות המכרז ועשרות ימים לאחר שהומצאו לה מסמכי המכרז בהתאם לבקשותיה. העותרת התנהלה בעצלתיים בפניותיה למועצה לקבלת מסמכים, באופן שאף שכל פניותיה נענו במהירות היא שבה והעלתה בקשות חדשות מאוחרות לקבלת מסמכים נוספים. גם לאחר תשובת ב"כ המועצה לב"כ העותרת בה נמסר לה כי נחתמו חוזים עם הזוכים, השתהתה העותרת והגישה את עתירתה רק 10 ימים לאחר מכן. מדובר בשיהוי ניכר, בפרט שבינתיים נחתמו חוזים עם הזוכות שאף הפקידו ערבות ביצוע ואישור ביטוחים כנדרש במכרז. בהקשר של טענת השיהוי ובהקשר של טענת ניגוד העניינים שהעלתה העותרת בעתירה, המועצה מציינת כי העותרת לא העלתה טענה זו עובר להגשת העתירה, וכי לא הבהירה מתי וכיצד נודעו לה העובדות בדבר הזיקה המשפחתית בין בעל המניות ברון עבודות לבין עובדת המועצה. עוד נטען כי הטענה בעתירה שהדבר נודע לעותרת לאחר קבלת תוצאות המכרז, לא נתמכה כדבעי בתצהיר שצורף לעתירה בו הוצהר בעניין זה כי העובדות הן למיטב ידיעת המצהיר וכפי שנמסר מב"כ העותרת, כך שמדובר בהצהרה כוזבת.
- לגופם של דברים, המועצה טוענת כי התנהלותה בנוגע למכרז הייתה בהתאם לדין ולכללי המנהל התקין וכי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים שיש בו להביא לביטולה. לטענתה, סעיף 59 לצו המועצות האזוריות איננו אוסר על התקשרות של המועצה בנסיבות בהן עסקינן כאן. הסעיף אוסר על התקשרות המועצה עם בן-זוג של עובד המועצה, אולם אין הוא אוסר על התקשרות עם חברה שבבעלות בן-זג כאמור. כך עולה, לטענת המועצה, מהסיפא של סעיף 59 הנ"ל הקובע כי "אין לראות עובד כאילו יש לו חלק או טובת הנאה כאמור, אם זיקתו לעסקי המועצה היא כאמור בסעיף 89א(ב) לגבי חברי מועצה". הסעיף מדבר בעובד המועצה ובזיקה שיש לו עצמו לעסקי המועצה, להבדיל מזיקה של בן-זוגו. כך אף נלמד מההפניה לסעיף 89א(ב) לצו, העוסק בזיקה תאגידית (כבעל מניות או נושא משרה) של חבר המועצה עצמו, להבדיל משל בן-זוגו. לטענת המועצה, מכלל הלא באיסור המופרש שנקבע ביחס לחברה בבעלות עובד המועצה, שומעים את ההן ביחס לחברה שבבעלות בן-זוג של העובד.
- המועצה מפנה בנוסף להוראות סעיפים 174 ו- 175 לפקודת העיריות, הקובעות איסור על עובד העיריה להיות צד להתקשרות עם העיריה במישרין או בעקיפין על-ידי עצמו או על-ידי בן-זוגו, אולם לצד זאת נקבע כי אין האיסור חל מחמת היות אדם בעל מניות בחברה בה הוא איננו מנהל. מכאן, שהוראות צו המועצות האזוריות מחמירות עם עובדי מועצות אזוריות לעומת עובדי עיריות, ככל שהדבר נוגע להתקשרות עם חברות שבבעלותם. נטען כי אין לנקוט בפרשנות אשר תרחיב עוד יותר את הפער הקיים בדין בין מועצות אזוריות לעיריות.
- המועצה טוענת עוד כי בחינת ענייננו תחת העיקרון הכללי של איסור ניגוד עניינים, איננה מעלה חשש ממשי או סביר לניגוד עניינים בשל הזיקה המשפחתית בין בעל מניות ברון עבודות לבין עובדת המועצה. מדובר במי שעובדת במועצה שנים רבות ומאז שנת 2019 ועד היום משמשת כפקידה במחלקת ההנדסה. אין היא לוקחת חלק כלשהו במכרזים או בעבודות מול קבלנים, ובכלל זה במכרז הספציפי ואין לה כל סמכויות בעניינים אלה. למהנדס המועצה עצמו אין כל אינטרס אישי או אחר ביחס למכרז או מי מהמציעות, אלא מדובר בטענה לאינטרס אישי של פקידה במחלקה שלו. נסיבות אלה אינן מקימות חשש ממשי או סביר לניגוד עניינים של מהנדס המועצה, אלא לכל היותר מדובר בחשש רחוק ו/או תיאורטי שאיננו מקים עילת פסלות. המועצה מציינת כי העובדה שגב' אליהו היא בת-זוגו של אחד מבעלי המניות של רון עבודות היתה ידועה למנכ"ל המועצה ולמהנדס המועצה שהיו חברים בצוות המקצועי, אשר סברו כי אין בכך פגם. עוד היא מציינת כי גזבר המועצה, שהיה אף הוא חבר בצוות המקצועי, התוודע לכך אך בדיעבד. מכל מקום, סוגיית היותה של גב' אליהו בת-זוג של אחד מבעלי רון הנדסה כלל לא נדונה וממילא לא קיבלה משקל כלשהו בהחלטות הצוות המקצועי.
- אשר לטענה לניגוד עניינים בשל העובדה שמהנדס המועצה מופיע ברשימת הממליצים של רון עבודות, המועצה טוענת שאין בה ממש. קבלת טענת העותרת בהקשר זה משמעותה כי מהנדס המועצה יימצא בניגוד עניינים ביחס לכל הקבלנים שביצעו בעבר עבודות עבור המועצה, ואף עלולה להביא לשימוש פסול מצד מציעים שיבקשו לפסול את המהנדס מלהשתתף בהליך המכרזי על-ידי צירוף שמו. מכל מקום, ממילא מהנדס המועצה לא נכלל בקרב הממליצים שאליהם פנתה המועצה בפועל לעניין הניקוד ברכיב ההמלצות.
- אשר לטענות בעתירה בדבר פגמים בניקוד ההצעות על-ידי הצוות המקצועי, המועצה טוענת כי אין בהן ממש. הטענה נגד תנאי המכרז בעניין ניקוד ההצעות ברכיב הנ"ל דינה להידחות על הסף, משהעותרת לא תקפה את תנאי המכרז טרם המועד האחרון להגשת ההצעות ומשכך היא מנועה מלתקוף אותם בדיעבד ורק לאחר שהתברר לה שהצעתה לא זכתה. לגופם של דברים, הניקוד שניתן על ידי הצוות המקצועי היה מקצועי וענייני. הוא הושפע מהתרשמות חברי הצוות המקצועי מתשובות נציג העותרת בראיון וכן מהעובדה ששני פרויקטים שביצעה/מבצעת העותרת עבור המועצה מבוצעים ע"י קבלני משנה ללא מעורבות בשטח של העותרת, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם רצון ואינטרס המועצה במכרז. עוד טוענת המועצה, כי טענות העותרת בדבר שיקולים זרים ופגם בפרוטוקול הצוות המקצועי נטענו בלאקוניות וללא כל בסיס של ממש.
- המועצה מוסיפה וטוענת כי אף אם תתקבל טענת העותרת לפגם שנפל במכרז, אין בכך כדי לזכותה בסעדים שהתבקשו בעתירה. זאת, בהתאם לפסיקה הקובעת כי מקום בו ניתן לנטרל את הפגם ובפרט ניגוד עניינים באמצעים מתונים יותר, יש לבכר זאת על-פני פסילה גורפת של המעשה המנהלי, ובענייננו - ע"י החזרת העניין לבחינה של צוות מקצועי חדש שידרג את ההצעות. עוד מציינת המועצה, כי לפי תנאי המכרז היא זכאית לבחור עד 2 מציעים וכן רשאית ועדת המכרזים שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה אחרת, בנסיבות שיצדיקו זאת. משכך, אף אם תיפסל הצעת רון עבודות אין הדבר מוביל בהכרח לתוצאה כפויה של זכיית העותרת.
טענות רון עבודות:
- רון עבודות טוענת אף היא לשיהוי ניכר בהגשת העתירה, בדומה לטענת המועצה שפורטו לעיל. בהקשר זה נטען כי השיהוי החמור גרם לרון עבודות ולמועצה לשנות מצבן לרעה, לרבות חתימה על חוזה ומתן ערבות ביצוע ואישור קיום ביטוחים וכן הוגשו מטעמה הצעות לביצוע עבודות במסגרת מספר ישובים במועצה.
- עוד טוענת רון עבודות כי העותרת היתה מודעת מזה שנים לקשר המשפחתי בין עובדת המועצה לבעל מניות בחברה, ולא העלתה כל טענה בעניין זה במכרזים קודמים בהם השתתפו הצדדים דנן או במכרז נשוא דיוננו. העותרת איננה מציינת בעתירתה כיצד ומתי נודע לה הדבר ולא בכדי שכן הדבר ידוע לה זה מכבר. משכך, העלאת הטענה כעת נגועה בשיהוי של שנים. העותרת אף מנועה מלהעלות את הטענה בדיעבד לאחר שהצעתה לא זכתה. כמו-כן, העותרת לא העלתה כל טענה בעניין זה במסגרת מכתביה למועצה עובר להגשת העתירה כך שהעתירה לוקה באי-מיצוי הליכים כדין.
- לגופם של דברים טוענת רון עבודות, כי אין כל איסור בדין על התקשרות בינה לבין המועצה. סעיף 59 לצו המועצות האזוריות איננו אוסר על התקשרות המועצה עם חברה שבבעלות בן-משפחה של מי מעובדיה. לטענתה, פרשנות העותרת לסעיף 59 משוללת יסוד ואינה נתמכת בפסיקה. כוונת המחוקק בשנות החמישים, בעת חקיקת הצו, לא הייתה לפסול חברות מלהשתתף במכרזים בשל קשרי משפחה כאלה, ובפרט שהדבר נוגד את חוק יסוד חופש העיסוק. הפסיקה קובעת שיש לבחון כל מקרה לגופו ולנקוט איזון זהיר בין החשש למשוא פנים לבין חופש העיסוק וטובת הציבור.
- מבחינת חשש לניגוד עניינים מהותי, לטענת רון עבודות הוא לא מתקיים בענייננו. מר כהן, בן-זוגה של עובדת המועצה, אינו נוטל חלק פעיל בניהול החברה ואף לא נטל כל חלק בהליך המכרז. תפקידה של בת-זוגו כמזכירת מחלקת ההנדסה במועצה אינו יכול להשפיע על תפקודו המוסדי של מהנדס המועצה. למהנדס המועצה אין כל זיקה משפחתית או אחרת המעמידה אותו במצב של ניגוד עניינים ביחס להליכי המכרז. הוא אף לא הוצג כממליץ בהצעת רון עבודות אלא שמו הופיע רק כאיש קשר לפרויקטים קודמים שביצעה החברה, דבר שנדרש לצורך עמידה בתנאי הסף של המכרז. רון עבודות טוענות בנוסף כי גב' יעקב, אשר ביצעה את השיחות עם ממליצים, היא מזכירת ועדת המכרזים ואינה עובדת במחלקת הנדסה, ואף מבחינה זו לא מתקיימת כל זיקה שיכולה להוות ניגוד עניינים.
- עוד טוענת רון עבודות כי פסילת זכייתה תפגע בציבור, שכן הצעתה הייתה המקצועית והזולה ביותר. גם אם ייקבע שנפל פגם, יש להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית, שכן לא הוכח קשר סיבתי בין פעולות מהנדס המועצה לבין אי זכיית העותרת במכרז. בהקשר זה טוענת רון עבודות כי אף אם במסגרת בחינת הצוות המקצועי היה מהנדס המועצה מעניק לעותרת את הניקוד המרבי, הרי שציונה המשוקלל במכרז לא היה מביא לזכייתה. כמו-כן, גם אם המהנדס היה מנקד את הצעת רון עבודות בציון אפס, הרי שאל מול הניקוד כפי שניתן לעותרת במכרז היתה רון עבודות זוכה על פניה.
- אשר לטענות העותרת בעניין אופן ניקוד ההצעות במכרז ולשרירותיות ומגמתיות בעניין זה, טוענת רון עבודות כי טענותיה החמורות של העותרת בהקשר זה נטענו ללא כל בסיס או הוכחה. לא נפל כל פגם בשיקול-דעת הצוות המקצועי ושל ועדת המכרזים בהקשר זה ואין כל עילה להתערבות ביהמ"ש בשיקול-דעתם. טענות נוספות בעתירה בדבר לפגמים בפרוטוקול ואי-מתן פירוט מספיק נטענו בעלמא ואיננן עומדות בקנה אחד עם הדין והפסיקה.
טענות מי העמק:
- מי העמק מדגישה בתשובתה כי אין בעתירה טענות כלשהן בעניינה ואין העתירה מופנית כנגד זכייתה במכרז. העותרת לא טוענת לפגם כלשהו בהצעת מי העמק או בניקודה, ואינה מבקשת לפסול אותה או את המכרז בכללותו. גם אם טענות העותרת בעתירה בעניינה של רון עבודות יתקבלו, תישאר הצעת מי העמק זוכה והצעת העותרת תהפוך לזוכה השנייה. בנסיבות אלה טוענת מי העמק כי לא היה מקום לכלול אותה בעתירה, או למצער היה מקום לבקש את מחיקתה עובר לדיון שהתקיים.
דיון והכרעה: