הסיפא של הסעיף מפנה לסעיף 89א(ב) לצו המועצות האזוריות. סעיף 89א בכללותו איננו עוסק בעובדי המועצה, אלא בחברי המועצה. ס"ק א' בו מטיל על חבר המועצה חובת יידוע וכן איסור השתתפות והצבעה, בעניינים בהם: "יש לו, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על-ידי קרובו, סוכנו או שותפו או קרוביהם, כל חלק או טובת הנאה בכל חוזה או עסק שנעשה עם המועצה...". לצד זאת, ס"ק ב' בסעיף 89א מחריג מהאיסור מצבים מסוימים, ובין היתר קובע כי:
"הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על חבר מועצה מחמת היותו בעל מניות או חבר בגוף משפטי שיש לו חלק או טובת הנאה בחוזה או בעסק כאמור באותו סעיף קטן, אלא אם היה אותו חבר משמש מנהל או פקיד אחראי בגוף המשפטי, או אם חלקו בהונו או ברווחיו של גוף כאמור עולה על 5 אחוזים".
לציין כי הוראה דומה ביחס לחברי מועצת עירייה קבועה בסעיף 122 לפקודת העיריות, וביחס לחברי מועצה מקומית בסעיף 103 לצו המועצות המקומיות.
- כאמור לעיל, המחלוקת בין הצדדים היא האם עפ"י סעיף 59 לצו המועצות האזוריות, אסורה התקשרות בין המועצה לבין חברה בבעלות בן-זוג של עובד המועצה, כטענת העותרת, אם לאו, כטענת המשיבות. המחלוקת היא במהותה פרשנית. יש להידרש אפוא לשאלת פרשנותה של הוראת חיקוק זו, לפי לשונה ובהתחשב בתכלית שביסודה.
- מבחינה לשונית, מנוסח סעיף 59 באופן רחב וגמיש. הוא מתייחס לכל חלק או טובת הנאה לעובד "במישרין או בעקיפין", "בכל חוזה או עסק שנעשה עם המועצה", ואוסר על קבלתה לעובד "לא בעצמו ולא על-ידי בן-זוגו...".
לפי הוראה זו, ועל כך אין חולק, אסורה התקשרות המועצה עם בן-זוג של עובד המועצה (אף אם העובד עצמו איננו צד ישיר להתקשרות). כמו-כן, ודומה שגם על כך המשיבות אינן חולקות, האיסור איננו מוגבל להתקשרות עם העובד בשר ודם, אלא גם עם תאגיד שהעובד הוא בעליו או מנהלו.
- הלשון הרחבה מאוד של הרישא של סעיף 59, והתפרשותה העקרונית גם על התקשרות המועצה עם תאגיד שממנה יכולה לנבוע לעובד טובת הנאה, מתיישבת היטב עם הפרשנות לפיה חל הסעיף גם על התקשרות עם חברה שבבעלות בן-זוג של עובד המועצה. שכן גם במצב זה יש לעובד, ולו בעקיפין ועל-ידי בן-זוגו, טובת הנאה בחוזה עם המועצה.
- לטענת המשיבות, לשון הסיפא של סעיף 59 המצמצמת את האיסור ביחס לזיקות תאגידיות מסוימות, משמיעה כי האיסור איננו חל על התקשרות עם חברה שבבעלות בן-זוג של עובד מועצה. זאת, משהסיפא מדברת על העובד עצמו ("אין לראות בעובד כאילו יש לו...") ועל זיקתו-שלו לעסקי המועצה ("אם זיקתו לעסקי המועצה..."). כמו-כן, הסיפא מפנה כאמור לסעיף 89א(ב) לצו המועצות האזוריות, שעניינו זיקתו של חבר מועצה לתאגיד ולא של בן-זוג של חבר מועצה. בהתאמה, האיסור חל רק על התקשרות עם חברה שבבעלות העובד עצמו להבדיל מחברה בבעלות בן-זוגו.
- טענה זו אינני רואה לקבל. מבחינה לשונית, סעיף 59 לצו מנוסח כולו בהתייחס לעובד המועצה. הרישא של הסעיף בה נקבע האיסור, נסבה על טובת הנאה או חלק של העובד בכל חוזה עם המועצה. המחוקק כלל באיסור גם טובת הנאה כאמור שבאה לעובד "על-ידי בן-זוגו", לאמור, גם טובת הנאה כאמור נתפסת "כמשויכת" לעובד. נוכח מבנה הסעיף ולשונו, אין ללמוד מניסוח הסיפא, הממוקד אף הוא בעובד, הבחנה בין העובד לבין-זוגו בהקשר הנדון. משנקבע במפורש כי טובת ההנאה האסורה היא לעובד בין בעצמו ובין על-ידי בן-זוגו, יש לקרוא בהתאמה את החריג בסיפא באשר לנסיבות בהן לא יראו את העובד כאילו יש לו חלק או טובת הנאה כאמור.
- אשר לסעיף 89א(ב) לצו המועצות האזוריות, אליו מפנה הסיפא של סעיף 59; את סעיף 89א(ב) הנ"ל יש לקרוא כחלק מההסדר הכולל הקבוע בצו לעניין חובת היידוע ואיסור השתתפות של חבר מועצה ביחס להתקשרות עם המועצה שהוא בעל זיקה אליה. סעיף 89א(א) קובע את הכלל של חובת גילוי ואיסור השתתפות החלה על "חבר מועצה שיש לו, במישרין, או בעקיפין, בעצמו או על ידי קרובו, סוכנו או שותפו או קרוביהם, כל חלק או טובת הנאה בכל חוזה או עסק שנעשה עם המועצה....". סעיף 89א(ב) קובע כי כלל זה לא יחול על "חבר מועצה מחמת היותו בעל מניות או חבר בגוף משפטי.... אלא אם כן היה אותו חבר משמש מנהל או פקיד אחראי בגוף המשפטי או חלקו בהון או ברווחיו של גוף כאמור עולה על 5 אחוזים". מטענות המשיבות משתמע כי לגישתן החריג הקבוע בסעיף 89א(ב) חל רק ביחס לחברה שחבר המועצה הוא בעל מניות בה אך לא על חברה שבן-זוגו הוא בעל מניותיה. טענה זו מתיישבת אומנם לכאורה עם לשון ס"ק ב' לעיל כשהוא עומד לעצמו, אולם היא מביאה לתוצאה בלתי סבירה בקריאת ההסדר החקוק הכולל.
ראשית, הכלל עצמו הקבוע בסעיף 89א(א) (אליו מתייחס החריג בס"ק ב') חל על קרובי העובד ועל "קרובי קרוביו". נוכח הגדרת "קרוב" בסעיף הנ"ל, הכוללת בין היתר בן-זוג וכן תאגיד בתנאים הקבועים שם, הרי שהאיסור חל במפורש גם על זיקה תאגידית של בן-הזוג. שנית, לצד קביעת חובת היידוע/איסור השתתפות כאמור, קובע צו המועצות האזוריות איסור על ההתקשרות עצמה עם חבר מועצה. לעניין זה קובע סעיף 89ב(א) לצו כי "חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו, או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם המועצה". הינה-כי-כן, באשר לאיסור התקשרות של המועצה עם חבר מועצה, קובע הדין באופן ברור ומפורש כי הוא חל אף על התקשרות עם חברה בבעלות בן-זוגו של חבר המועצה (בתנאים המפורטים שם). הטענה כי יש להסיק מניסוח החריג בסעיף 89א(ב) כי איסור ההשתתפות/חובת היידוע של חבר המועצה אינם חלים ביחס להתקשרות עם חברה שבבעלות בן-זוגו, מביאה לתוצאה שהיקף איסור ההתקשרות רחב יותר מהיקף איסור ההשתתפות/חובת היידוע החלה על חבר מועצה בהקשר זה. תוצאה זו מוקשית ביותר, שכן הדעת נותנת שפער בעניין זה אמור להיות הפוך.
- המסקנה היא כי בבחינת לשון סעיף 59 לצו המועצות האזוריות, הפרשנות לה טוענת העותרת מתיישבת עמה, למצער בגדר פרשנות אפשרית נוספת לזו בה דוגלות המשיבות.
- אשר לתכלית החקיקה, סבורני כי זו תומכת בפרשנות לפיה סעיף 59 לצו חל אף על התקשרות עם תאגיד בבעלות בן-זוג של עובד המועצה (בסייגים הקבועים שם), וזאת מהטעמים עליהם אעמוד להלן.
- ראשית, התכלית ביסוד הוראת סעיף 59 לצו היא במהותה מניעת חשש לניגוד עניינים בהתקשרויות המועצה. בהינתן רוחב האיסור הקבוע בצו ובחקיקה הנוספת שאוזכרה לעיל, במובן זה שאין הוא מבחין בין תפקיד כזה או אחר של עובד המועצה, או בין קיום או היעדר זיקה ישירה בין התפקיד להתקשרות, נראה כי בהקשר זה המחוקק נתן מעמד משמעותי לשיקול של מראית העין לצורך הבטחת אמון הציבור בפעולתו התקינה והעניינית של המנהל הציבורי. בפרט כך כשמדובר בהתקשרויות של רשויות מקומיות, שהן "רגישות" במיוחד לסוגיה של ניגוד עניינים; "הקרבה בין הדרג הנבחר והדרג הפקידותי בשלטון המקומי לבין בעלי אינטרסים בתחומי הרשות המקומית, לרבות קרבה משפחתית, הכרות אישית וזיקות של אינטרסים כלכליים, היא רבה יותר מאשר בשלטון המרכזי, בעיקר ברשויות לא גדולות..." (בג"ץ 415/19 לוי נ' שר הפנים (21.4.20), שם בפסקה 22). על רקע האמור, קשה לראות את ההצדקה להבחין בין התקשרות הרשות המקומית עם בן-זוג של עובד הרשות, האסורה כליל בדין, לבין התקשרות עם חברה שבבעלות בן-הזוג. דומה כי רמת הפגיעה בערכים המוגנים היא אחת.
- שנית, האיסור הקבוע בסעיף 59 לצו אמנם גורף מבחינת תחולתו בהתייחס לכלל עובדי הרשות, אך הוא מצומצם יחסית מבחינת הגדרת הזיקה הפוסלת התקשרות עם הרשות. האיסור הוא על טובת הנאה בהתקשרות לעובד בעצמו או על-ידי בן-זוגו (וכן שותפו/סוכנו). הוא איננו חל על התקשרויות של המועצה עם בני משפחה אחרים של העובד (לרבות כאלה הנחשבים ברגיל "במעגל הראשון" מבחינת החשש לניגוד עניינים, כגון הורים, צאצאים וכד'). זאת, בשונה מהוראות חוק אחרות, האוסרות על התקשרויות עם מעגל רחב יותר של בני משפחה (ראו למשל ההוראות האוסרות על התקשרות עם חבר מועצה ועם קרובו, בסעיפים 103א לצו המועצות המקומיות, בסעיף 122א לפקודת העיריות ובסעיף 89ב לצו המועצות האזוריות, הכוללות בגדר "קרוב" - בן-זוג, הורים, בנים, אחים). המשתמע מהאמור הוא כי לעניין איסור התקשרויות עם עובדי המועצה, המוקד הוא באינטרס חומרי של העובד עצמו, להבדיל מאינטרס עקיף יותר שעשוי לו בשל עניינם של קרובי-משפחתו. רציונל זה נלמד אף מיתר הזיקות הכלולות בסעיף - שותפו של העובד או סוכנו. היקף האיסור הכולל טובת הנאה באמצעות בן-הזוג של העובד, מגלם הנחה סבירה, המעוגנת במציאות החיים, כי קיומו של תא משפחתי משותף מייצר זיקת הנאה חומרית לעובד בהתקשרות הנעשית עם בן-זוגו (ראו: טנה שפניץ ניגוד עניינים במגזר הציבורי הלכה למעשה (התשע"ד - 2013), 74). הנחה זו איננה מושפעת מהשאלה האם עסקי המשפחה או בן-הזוג מנוהלים באמצעות חברה אם לאו.
- שלישית, ובהמשך לאמור, קבלת פרשנות המשיבות משמעותה כי בעוד שהתקשרות המועצה עם בן-זוג של עובד אסורה היא בדין חרות, התקשרות עם חברה שבבעלותו או בניהולו - איננה כפופה לאותה מגבלה חקוקה. התוצאה עלולה להיות כי דווקא התקשרויות "צנועות" יחסית בהיקפן אסורות כליל מכוח צו המועצות האזוריות, בעוד התקשרויות בהיקף כספי גדול ובפרויקטים מורכבים, שבאופן אופייני נערכות מול תאגידים עסקיים, אינן כפופות לנורמה זהה. על-פניו, הדבר איננו מתיישב עם התכלית העומדת בבסיס החקיקה.
- רביעית, ההבחנה בין התקשרות עם בן-זוג בשר בדם, לבין התקשרות עם תאגיד שבבעלותו, איננה מתכתבת עם הגישה הכללית הנוהגת בפסיקה ובחקיקה ביחס לאיסור ניגוד עניינים. מעיון בפסיקה בתחום ניגוד עניינים עולה כי מסך ההתאגדות, בפני עצמו בלבד, לא היווה ברגיל נתון בעל משמעות רבה בניתוח קיומו או היעדרו של ניגוד עניינים מהותי בשל עניין אישי (ראו למשל הניתוח בבג"ץ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים ואח', פ"ד מה(2) 265); וראו: שפניץ, שם בעמ' 89; 450-451). אף בהתייחס לסוגיה הספציפית של התקשרות רשויות מקומיות עם עובדיהן או קרוביהם, ניתן למצוא בפסיקת בתי-המשפט לעניינים מנהליים דוגמאות להחלת האיסור החקוק על התקשרויות עם תאגידים שבבעלות/ניהול בני-זוג של עובדים. כך, בעת"מ 26045-11-11 (מחוזי באר שבע) אחזקות פרדי בע"מ נ' עיריית ערד ואח' (22.3.2012), נדחתה עתירה נגד החלטת ועדת המכרזים של העיריה, לפסול הצעה שהגישה חברה שבעליה ומנהלה נשוי למנהלת לשכת ראש העיר, וזאת על בסיס סעיף 174 לפקודת העיריות. בעת"מ 59904-03-11 (מחוזי מרכז) מ.ג.ע.ר מרכז לגביה ממוחשבת בע"מ נ' עירית רחובות ואח' (26.7.2011) (ערעור לביהמ"ש העליון נדחה בהסכמה), התקבלה עתירה נגד זכיה במכרז של חברה שמנהלה הוא בעלה של גזברית העיריה, וזאת בהתבסס בין היתר על סעיף 174 לפקודה.
גם בחקיקה ניתן למצוא דוגמאות רבות להחלת האיסור על ניגוד עניינים בנסיבות הנוגעות לתאגיד שאיש הציבור או קרובו הם בעלי עניין בו (ראו למשל מיני רבים: סעיף 122א(א) לפקודת העיריות שאוזכר לעיל; סעיף 47 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965, והגדרת "קרוב" בסע' 1 לחוק; סעיף 9 לחוק עידוד השקעות הון, התשי"ט - 1959; סעיף 36 לחוק תכנון משק החלב, התשע"א - 2011).
- לאמור לעיל אוסיף ואציין, כי מעיון במסמכי המכרז דנן עולה כי בפועל לא נהגה המועצה באופן ההולם את הפרשנות שהיא מבקשת לתת לסעיף 59 לצו. כפי שכבר צוין, במסגרת מסמכי המכרז נדרש כל מציע לצרף להצעתו בין היתר "תצהיר היעדר קרבה לעובד הרשות ו/או לחברי המועצה" (נספח ח' למסמכי המכרז). בנוסח התצהיר מפורטות הוראות צו המועצות האזוריות לעניין איסור התקשרות המועצה עם עובד המועצה או חבר המועצה ובעלי הזיקה המנויים בהן, לרבות הוראת סעיף 59 לצו. החותם על התצהיר, לרבות תאגיד, נדרש להצהיר בין היתר כי "אין לי בן זוג, שותף או מי שאני סוכנו העובד ברשות". יצוין כי נוסח זה הוא על-פניו לקוי בין היתר בשל התייחסותו להצהרה של התאגיד עצמו להבדיל מנציגיו (בשונה מנוסח תצהירים אחרים הכלולים במסמכי המכרז, ראו למשל נספחים ז', ט', יג' שם). אולם מכל מקום, משתקף ממנו כי המצהיר בעבור החברה נדרש להצהיר אודות היעדר בן-זוג (או שותף או סוכן) העובד במועצה. טענת המועצה לפיה סעיף 59 לצו כלל איננו רלוונטי להתקשרות עם חברה שמניותיה בבעלות בן-זוג של עובד המועצה, איננה מתיישבת לכאורה עם הדרישה לתצהיר מעין זה. אוסיף כי במקרה דנן, מי שחתם על התצהיר בשם רון עבודות הוא מר משה כהן, בעל המניות הנוסף המחזיק במחצית השנייה של מניות החברה (ואחיו של בן-הזוג), והוא הצהיר כאמור על היעדר קרבה מהסוג המדובר. נוכח נוסח התצהיר עליו נדרש לחתום כחלק ממסמכי המכרז, סבורני כי מן הראוי היה שרון עבודות תצהיר אודות הזיקה של אחד מבעליה לעובדת המועצה, או לכל הפחות תפנה לוועדת המכרזים לקבלת הבהרה האם הצהרה כאמור נדרשת. פניה כזו היתה מאפשרת לוועדה להידרש "בזמן אמת" להוראת סעיף 59 לצו, לרבות באמצעות קבלת חוות-דעת משפטית סדורה, דבר שלא נעשה.
- טענה נוספת שמעלות המשיבות היא כי יש לפרש את סעיף 59 לצו בהלימה לנורמות חקוקות מקבילות החלות ביחס לעירייה, הקבועות בסעיפים 174 ו- 175 לפקודת העיריות. סעיף 174 לפקודה קובע כי "פקיד או עובד של עיריה לא יהיה נוגע או מעוניין, במישרין או בעקיפין, על ידי עצמו או על ידי בן-זוגו או שותפו או סוכנו, בשום חוזה שנעשה עם העירה ובשום עבודה המבוצעת למענה". סעיף 175 מסייג את האיסור האמור בקבעו כי: "על אף האמור בסעיף 174 לא ייפסל אדם ולא יהיה צפוי לקנס משום כך בלבד שהוא אחד מאלה: (1) בעל מניות בחברה, או חבר באגודה שיתופית, שהיא צד לחוזה עם העיריה או מבצעת עבודות למענה, ואיננו מנהל, מנהל עסקים, פקיד או סוכן של אותה חברה או אגודה שיתופית. ...". לטענת המשיבות, עפ"י ההסדר חקוק זה, התקשרות עירייה עם תאגיד שבבעלות עובד העיריה איננה אסורה. לפיכך, הוראת סע' 59 לצו המועצות האזוריות (וההוראה המקבילה בצו המועצות המקומיות) מחמירה עם עובדי מועצה לעומת עובדי עירייה, ואין להרחיב עוד יותר את הפער בכך שהוראות הצו יפורשו כאוסרות התקשרות אף עם תאגיד שבבעלות בן-זוגו של העובד.
- על-פניה טענה זו שובה את הלב, אולם סבורני כי אין בה להכריע את הכף. ראשית, ספק בעיני אם משמעות סעיף 175 הנ"ל היא שהתקשרות העיריה עם תאגיד שבבעלות עובד העיריה איננה אסורה כלל לפי סעיף 174 לפקודה. סעיף 175 משמיע כי עובדת היות העובד בעל מניות בחברה איננה פוסלת התקשרות של העיריה עמה "משם כך בלבד". אולם מכך לא נובע בהכרח היעדר תחולה לסעיף 174 בהתקיים זיקה שאינה מתמצית רק בבעלות (כלשהי) במניות, כגון כאשר מדובר בבעל שליטה. שנית, ובהנחה שקיים פער כנטען בין שתי מערכות הדינים, הרי שעיון בהיסטוריה החקיקתית מלמד כי הוראת סעיף 59 לצו כנוסחה דהיום, חוקקה בעת שהוראות הפקודה עמדו בעינן וחרף זאת ראה מחוקק הצו לקבוע הסדר שונה. סעיפים 174 ו- 175 לפקודת העיריות נכללו בנוסח הפקודה המקורי בשנת 1964 ולא שונו מאז. מנגד, סעיף 59 לצו כנוסחו דהיום הוא פרי תיקון שנעשה בצו המועצות האזוריות בשנת 1997. עובר לתיקון, הסעיף כלל את האיסור ברישא כפי שהוא כיום, אך סייג את תחולתו ככל שזיקתו של העובד לעסקי המועצה היא בהיותו חבר בגוף משפטי (שהוא איננו מנהלו, סוכנו או שותפו). לאמור, נורמה דומה לזו שבסעיף 175 לפקודת העיריות. אולם נוסח הסייג הנ"ל בוטל בתיקון, במסגרתו הוסף סעיף 89א(ב) לצו (לעניין חבר מועצה) ותוקנה הסיפא של סע' 59 על דרך של הפניה אליו. מחוקק המשנה בחר, אפוא, לקבוע הסדר מאוחר ושונה מזה שבפקודת העיריות. בנסיבות אלה, דומה שיש קושי להשליך מהוראות פקודת העיריות ישירות על ענייננו. בהקשר האמור אף אשוב ואפנה למפורט לעיל באשר לגישה הנהוגה בפסיקה ובחקיקה עדכנית יותר, אשר איננה רואה באישיות המשפטית הנפרדת של חברה כמונעת בפני עצמה חשש של ניגוד עניינים (לעניין חוסר העדכניות של ההסדר בפקודת העיריות בהקשר זה, ראו: שלום זינגר דיני שלטון מקומי - הווה ועתיד (התשע"ד - 2013), בעמ' 420).
(במאמר מוסגר יוער, כי במסגרת הצעת חוק העיריות, התשס"ז - 2007, אשר הוגשה בשעתו כהצעת חוק ממשלתית מקיפה, הוצע לקבוע באופן אחיד לגבי כל הרשויות המקומיות, איסור על עובד של הרשות או קרובו, להיות במישרין או בעקיפין צד להתקשרות עם הרשות. הגדרת "קרוב" בהצעה כללה בין היתר בן-זוג וכן תאגיד שהעובד או קרובו מחזיק ברווחיו בשיעור על מעל 5% או מנהלו. אולם הצעה זו לא קודמה (ה"ח הממשלה, 292, עמ' 369, 414, סע' 148 שם)).
- מסקנתי מכל המקובץ היא, כי סעיף 59 לצו המועצות האזוריות אוסר על התקשרות המועצה בחוזה עם חברה שבבעלות בן-זוג של עובד המועצה (ככל שחלקו בהון החברה עולה על 5% או שהוא מנהלה). בענייננו, בן-הזוג מחזיק ב- 50% ממניות רון עבודות, כך שהתקשרות עמה אסורה לפי הדין.
האיסור הכללי על ניגוד עניינים:
- מעבר להכרח, נוכח מסקנתי שלעיל, אוסיף כי לטעמי אף בחינת ענייננו על יסוד האיסור הכללי על ניגוד עניינים, מביאה למסקנה דומה בדבר פסלות ההחלטה. זאת, נוכח זיקת עובדת המועצה למעורבים במכרז בדגש על מהנדס המועצה.
- אין חולק כי למי מעובדי המועצה שהיו מעורבים במכרז אין אינטרס אישי משלהם בתוצאות המכרז. אולם "ניגוד עניינים אישי מתקיים לא רק כשהאינטרס הנוגד הוא של בעל הסמכות עצמו, אלא גם כאשר מדובר באינטרס של אדם או גוף המקורבים אליו" (עניין לוי לעיל, פסקה 18). כאשר מדובר בהיכרות אישית או מקצועית שיש לבעל הסמכות עם מי שהוא עוסק בעניינו (להבדיל, למשל, מזיקה משפחתית), יש לבחון לגופה את מהות ומידת הזיקה מבחינת החשש לניגוד עניינים. כל מקרה יבחן לגופו בנתוניו הקונקרטיים, ובהקשר זה יש לתת את הדעת למהות הזיקה מבחינת תוכנה, משכה, מידת האינטנסיביות שלה, מידת נגיעתה לעניין הנדון וכיוצ"ב. על רקע אלה יש לשקול האם הזיקה לבעל התפקיד הציבורי היא מהותית במידה המקימה חשש לניגוד עניינים (ראו: דפנה ברק ארז, משפט מנהלי, כרך א' (2010), עמ' 548-549; שפניץ, שם בעמ' 447-449).
- בענייננו, וכפי שטוענות המשיבות, גב' אליהו, בת-זוגו של אחד מבעלי רון עבודות, לא היתה מעורבת ישירות במכרז ואף אין היא משמשת במשרה בכירה ובעלת השפעה במועצה. בכך שונות נסיבות המקרה דנן מנסיבות המקרה שנדון בעניין מטרופולי-נט לעיל, עליו מסתמכת בין היתר העותרת, בו נפסלה זכייתה במכרז של חברה אשר העסיקה (בהיקף משרה חלקי) את אחותה של גזברית המועצה. מדובר היה בבעלת משרה בכירה במועצה, ולפי עובדות פסה"ד היא אף היתה מעורבת בעצמה בהליכי המכרז. בפסה"ד בעניין מ.ג.ע.ר לעיל, שאף אליו מפנה העותרת, מדובר היה בנסיבות בהן בעלה של גזברית המועצה שימש כנושא משרה בחברה הזוכה/חברה קשורה לה, והמכרז עסק בפעולות גביה הכרוכות בהתנהלות מול גזברות העיריה. ברי כי נסיבות ענייננו שונות מאלה.
- עם זאת, מתקיימות במקרה דנן נסיבות וזיקות ספציפיות אחרות שיש לקחתן בחשבון. כפי שפורט לעיל, גב' אליהו עובדת במחלקת ההנדסה של המועצה כמזכירה ובכלל זה היא משמשת כמזכירתו של מהנדס המועצה. בדיון שנערך בעתירה, ובמענה לשאלת ביהמ"ש, השיב מהנדס המועצה כי המחלקה העוסקת בענייני פרויקטים מסוג המכרז דנן כוללת שלושה עובדים בלבד: הוא עצמו, גב' אליהו (בת-הזוג) ופקח. עוד ציין כי המחלקה כוללת בנוסף את הוועדה המקומית לתכנון ובניה, שאיננה קשורה לפרויקטים כאמור, ובה כ-15 עובדים (עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 24-30). לאחר הדיון ביקשה המועצה להשלים בנקודה זו בהגשת תרשים של המבנה הארגוני של מחלקת ההנדסה ולצורך הבהרת התשתית, והשלמה כאמור הותרה. מהמסמך שצירפה המועצה עולה כי מבנה המחלקה כולל את תחום הבינוי והתשתיות וכן את הוועדה המקומית לתכנון ובניה ומחלקת רישוי עסקים. לציין כי התשתית שהניחה המועצה בעניין זה לוקה בעמימות מסוימת. כך, ביחס לגב' יעקוב (אשר ערכה את השיחות עם הממליצים במכרז), ואשר אף לגביה טענה העותרת לניגוד עניינים בשל עבודתה המשותפת במחלקת ההנדסה עם גב' אליהו, ציינה המועצה בכתב תשובתה כי העובדת הנ"ל משמשת כמזכירת הוועדה המקומית לתכנון ובניה (סע' 16 לכתב התשובה). הצגה זו משמיעה לכאורה הבחנה בין עובדי הוועדה לתכנון ובניה לבין עובדי מחלקת ההנדסה. רון עבודות, מצידה, הדגישה בתשובתה כי גב' יעקוב איננה עובדת במחלקת ההנדסה (סעיפים 45 ו- 103 לכתב התשובה). עמימות זו נופלת לפתחן של המשיבות, בפרט בשלב הדיוני הנוכחי (לאחר הגשת כתב תשובה). מכל מקום, ואף בהתייחס לתרשים המועצה, עולה כי מדובר במחלקה לא גדולה וכי גב' אליהו כפופה ישירות בעבודתה כמזכירה למהנדס המועצה.
- הנסיבות שלעיל מלמדות כי בין גב' אליהו למהנדס המועצה מתקיימים יחסי וממשקי עבודה ישירים, שוטפים ויום-יומיים. המכרז הספציפי הוא לביצוע עבודות תשתית בתחום המועצה, ולמהנדס המועצה מעורבות ישירה בו בהיותו חבר בצוות המקצועי. ברי כי לבן-זוגה של גב' אליהו יש אינטרס כספי בהצלחת החברה שהוא מבעליה, ובכלל זה בזכייתה במכרז. לגב' אליהו כבת-זוגו, אינטרס דומה. ההחלטה שעל הפרק נוגעת, אפוא, לאינטרס חומרי של עובדת בעלת זיקה תעסוקתית הדוקה למעורב בהערכת ההצעות במכרז. ודוק; אין מדובר בהיכרות בשל קשרי עבודה בעבר, בקשרים נקודתיים או בלתי רציפים, או במקום עבודה בו עובדים רבים שהזיקה ביניהם בעבודה כללית. היכרות מקצועית שמאפייניה מסוג זה לא יהיה בה ככלל לבסס חשש מספק לניגוד עניינים. אולם בענייננו הזיקה המקצועית הינה שונה והדוקה במאפייניה מבחינת רציפותה, תדירותה וישירותה, כפי שפורט לעיל. בנסיבות אלה, סבורני כי החשש להימצאות בניגוד עניינים איננו רחוק או תיאורטי גרידא אלא ממשי. זאת ועוד, בבוחננו את שאלת ניגוד העניינים בהקשר דנן, לא ניתן להתעלם מהרקע הנורמטיבי החקוק והספציפי האוסר כאמור באופן קטגורי על התקשרות בין המועצה לבין מי מעובדיה או בני-זוגם של עובדיה, המשקף את עמדת מחוקק המשנה באשר לנורמה הראויה במישור זה. כפי שכבר ציינתי, בבסיס האיסור האמור עומד בין היתר השיקול של מראית פני הדברים, מבחינת הבטחת אמון הציבור בתקינות פעולת הרשות המקומית, שיקול שיש לו תחולה בנסיבות המקרה דנן כפי שפורטו לעיל. קל וחומר בתחום הספציפי של מכרזים ובהתייחס לאמון כלל המשתתפים במכרז.
- לכך יש להוסיף כי שאלת ניגוד העניינים נבחנת לא רק בנקודת הבחירה במכרז אלא גם במבט צופה עתיד. בענייננו, בהינתן נושא המכרז, עשויה להיות השקה עתידית בין החברה לבין מחלקת ההנדסה של המועצה. נזכיר כי רון עבודות ציינה בהצעתה את מהנדס המועצה כאיש קשר לעניין פרויקטים קודמים בתחום עיסוקה שביצעה עבור המועצה. ללמדך, כי בשלבי הביצוע קיימת השקה בין מהנדס המועצה לבין החברה המבצעת. כך גם משתמע מהנטען בתשובת המועצה לעניין היכרות שיש לעותרת, העוסקת בתחום ביצוע עבודות תשתית, עם גורמי מחלקת ההנדסה במועצה על רקע פרויקטים שביצעה עבורה בעבר (סע' 35 שם). גם בהיבט זה יש קושי בכך שבת-זוגו של אחד מבעלי החברה, משמשת בתפקיד מזכירה של מהנדס המועצה. אציין עם זאת כי ככל שעניין זה היה עומד בפני עצמו בלבד, היה מקום לבחון קביעת כללים שיאסרו על העובדת כל מגע או טיפול הנוגע לפרויקטים נשוא המכרז, וברוח זו אכן הציע ב"כ המועצה בדיון שהתקיים, אולם כאמור בענייננו לא מדובר בקושי בלעדי.
- רון עבודות טוענת כי אף אם "מנטרלים" את השפעת הניקוד שניתן ע"י מהנדס המועצה להצעת העותרת והצעת רון עבודות, כחלק מהניקוד הכולל של הצוות המקצועי, תוך התבססות על הניקוד שניתן להצעות על-ידי יתר חברי הצוות, לא היה בכך לשנות את תוצאת אי-זכייתה של העותרת. מכאן, שאף אם ייקבע כי נפל פגם של ניגוד עניינים אין קשר סיבתי בין הפגם לתוצאה ואין הצדקה לפסילת ההחלטה. טענה זו הינה מוקשית. ראשית נזכיר כי האיסור על הימצאות בניגוד עניינים איננו נבחן ככלל לפי תוצאותיו ואינו מצריך הוכחה כי ניגוד העניינים התממש בפועל. שנית, בהתאם לפסיקה, די בכך שאחד מחברי הגוף המנהלי נגוע בניגוד עניינים כדי לפגום בהחלטה שהתקבלה, וזאת אף אם עמדת יתר החברים בגוף היתה מספקת כדי להביא לאותה החלטה. בהקשר זה נפסק כי האיסור על ניגוד עניינים כולל לא רק הימנעות מקבלת החלטה אלא אף הימנעות מלהיות נוכח ולקחת חלק בדיון, וזאת על מנת להבטיח את תקינות ההליך והיעדר השפעה על יתר חברי הגוף (ראו: בג"ץ 3480/91 ברגמן נ' הוועדה לבנייה, למגורים ולתעשייה פ"ד מז(3); בג"ץ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עירית רמלה, פ"ד מד(3) (1990) 843; בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב - יפו, פ"ד נט(3), פסקה 28).
- העותרת טוענת לניגוד עניינים אף בשל כך שמהנדס המועצה צוין כממליץ בהצעתה של רון עבודות. טענה זו אינני רואה לקבל. יצוין תחילה כי עיון במסמכי המכרז ובהצעה מעלה כי אין מדובר באחת ההמלצות שצירפה רון עבודות, אלא בפירוט של רשימת פרויקטים מהעבר שנדרש כל מציע לפרט בהצעתו להוכחת ניסיון קודם, כאשר לצד כל פרויקט צוינו פרטי איש קשר מטעם המזמין באותו פרויקט. בהקשר זה צוין שמו של מהנדס המועצה לצד פרויקטים שביצעה רון הנדסה בעבר עבור המועצה. במסגרת המכרז נעשתה פניה מטעם המועצה לשניים מתוך רשימות הממליצים, שהתבקשו לדרג התרשמותם מניסיונם עם המציע. בעניינה של רון עבודות נעשתה הפניה לגורמים אחרים שאין להם כל קשר למהנדס המועצה. בנסיבות אלה, לא הונחה תשתית לקבוע פסול של ניגוד עניינים (ראו: בג"ץ 496/81 עבד אללטיף נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד לו(2) , 415, 421; ע"א 3744/94 אבן הבונים נ' ארבל, פ"ד נ(5) , 59, 65; עומר דקל, מכרזים, כרך שני (תשס"ו - 2006), עמ' 45).
הטענות בעניין ניקוד ההצעות:
- נוכח מסקנתי שלעיל, מתייתר הצורך לדון בטענות העותרת בעניין אופן ניקוד ההצעות. אולם למען שלמות התמונה אתייחס בקצרה אלה לאלו.
- בסוגיה זו אינני מוצאת לקבל את טענות העותרת. טענות העותרת מתמקדות בניקוד שניתן לה על-ידי הצוות המקצועי, הנמוך מזה שניתן למתחרות אחרות. מדובר בטענות היורדות לשורש שיקול-הדעת של גורמי המקצוע, הכולל אף מרכיב של התרשמות ישירה במפגשים שערך הצוות עם נציגי המציעים השונים. ביהמ"ש איננו שם עצמו בנעלי גורמי המנהל המוסמכים ואיננו מחליט במקומם, בפרט בסוגיות מעין אלה של הערכה וניקוד בין מתחרים, אלא ככל שמוכח פגם היורד לשורשם של דברים. בענייננו לא עלה בידי העותרת לבסס פגם מעין זה.
התוצאה/הסעד:
- העולה מכל המקובץ הוא כי התקשרות המועצה עם רון עבודות אסורה על-פי סעיף 59 לצו המועצות האזוריות, ומשכך הצעתה איננה יכולה להתקבל במכרז. בנסיבות דנן ומשמדובר בהוראה סטטוטורית, אין מנוס מפסילת הצעתה. לפיכך אף אין מקום למתן סעד של השבת העניין לדיון בפורום מקצועי אחר שתמנה ועדת המכרזים, כטענתה החלופית של המועצה, שכן לא יהיה בכך לרפא את הפגם החוקי האמור.
- העתירה מתקבלת אפוא, במובן זה שאני מורה על ביטול ההחלטה בדבר זכיית רון עבודות במכרז.
- עם זאת, אינני רואה ליתן סעד הקובע כי העותרת זוכה במכרז, אלא אני מורה לוועדת המכרזים לשוב ולהתכנס לצורך קבלת החלטה בעניין במסגרת המכרז. זאת, בשים לב לטענת המועצה בדבר הוראות המכרז לעניין סמכותה של ועדת המכרזים ביחס לבחירה בזוכה (סמכותה לא לבחור בהצעה הזולה ביותר או בהצעה בכלל בנסיבות המצדיקות זאת לפי סעיף 8.6 לתנאי המכרז), ובהינתן שזה למעשה אף הסעד שהתבקש בעתירה (סעיף 2 בסעדי העתירה). למותר לציין, שהחלטה בעניין זה כפופה כמובן לכללי המכרז ולדיני המכרזים, על כל הנובע מכך.
- המועצה ורון עבודות יישאו בהוצאות העותרת בסך 10,000 ₪ כל אחת.
- העותרת תישא בהוצאות מי העמק בסך 7,000 ₪. זאת, בהינתן עמידת העותרת על השארתה לאורך כל הליך אף לאחר שהובהר כי סעדי העתירה אינם נוגעים לה, כאשר לעניין הסכום לקחתי בחשבון את היקף מעורבותה של מי העמק בהליך שהיה מצומצם יחסית.
המזכירות תמציא לצדדים